續(xù)辯漢律
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王偉
文物出版社
《二年律令》公布后，秦漢法律研究多為學者關注。其中，楊振紅先生撰寫了《秦漢律篇二級分類說——論〈二年律令〉二十七種律均屬九章》（下稱“A文”）及《從〈二年律令〉的性質看漢代法典的編纂修訂與律令關系》（下稱“B文”），提出“秦漢律篇二級分類說”（下稱“二級分類說”）并對《二年律令》性質、漢代法典編纂修訂原則和律令關系等加以討論。我撰寫了《論漢律》（下稱“拙文”），其中有一些對A、B兩文的商榷意見。此后，楊先生又撰寫了《漢代法律體系及其研究方法》（下稱“C文”），反駁拙文的部分商榷意見并對拙文提出許多批評。[1]C文指出了拙文中的幾處錯誤，應該感謝并改正。但C文對商榷意見的辯駁和對拙文的批評大多不能同意。故撰寫本文，對拙文加以補充和修正，對C文的批評加以回答，并對A、B、C三文中存在的問題提出商榷。因拙稿《辯漢律》已對“二級分類說”進行了討論，故本文不再直接涉及相關問題。
一 蕭何定律的時間和性質
眾所周知，漢初蕭何曾制定律令，然而史籍對蕭何定律的具體過程語焉不詳。張建國先生據《史記》卷五十三《蕭相國世家》“漢二年，漢王與諸侯擊楚，（蕭）何守關中，侍太子，治櫟陽。為法令約束，立宗廟社稷宮室縣邑，輒奏上，可，許以從事；即不及奏上，輒以便宜施行，上來以聞……上以此專屬任何關中事”[2]等史料提出，漢律令的制定始于漢二年（下稱“漢二年蕭何開始定律說”）。[3]高敏先生據《漢書》卷二十三《刑法志》（下稱“《漢志》”）“相國蕭何攈摭秦法，取其宜于時者，作律九章”[4]等記載，從蕭何任相國時間推斷九章律制定時間可能是高帝十二年。[5]B文認為，蕭何作九章律約在高帝五年統(tǒng)一天下后不久。拙文贊同張說，并對B文提出商榷：“蕭何不在戰(zhàn)爭期間制定九章律，尤其是其中與戰(zhàn)爭后勤事務密切相關的《興律》、《廄律》、《戶律》，反而要等到高帝五年‘天下既定’、兵革已息后才制定這些律章，似不合常理”。C文則對拙文加以批駁。
（一）與蕭何定律有關的幾條史料的分析
《史記》卷一百三十《太史公自序》首先對“蕭何次律令”之事加以記載：
維我漢繼五帝末流，接三代絕業(yè)。周道廢，秦撥去古文，焚滅《詩》、《書》，故明堂石室金匱玉版圖籍散亂。于是漢興，蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼為章程，叔孫通定禮儀，則文學彬彬稍進，《詩》、《書》往往間出矣。自曹參薦蓋公言黃老，而賈生、晁錯明申、商，公孫弘以儒顯，百年之間，天下遺文古事靡不畢集太史公。[6]
《太史公自序》置“蕭何次律令”于“漢興”之后，故欲確定“蕭何次律令”的時間，應先對“漢興”的含義加以探討。拙文認為“漢興”如為確指應指漢元年。C文則認為有的“漢興”確指漢元年漢政權建立，但又據《史記》卷一百二十九《貨殖列傳》“漢興，海內為一，開關梁，弛山澤之禁”云云[7]判定有的“漢興”泛指高帝五年統(tǒng)一天下，目的是進一步推斷“蕭何次律令”的時間也是高帝五年?，F在看來，拙文對“漢興”一語的討論還是不夠到位?！皾h興”一語在史籍中大量出現，辨明其含義和功用，不僅與“蕭何次律令”時間問題有關，也涉及對漢代法統(tǒng)觀念和大量相關史料的理解，值得進行更細致的討論。
以指示時間的功用來劃分，“漢興”有確指和非確指兩類。確指的“漢興”是指漢元年漢高帝受命、漢法統(tǒng)開始，與我們今天所說的“新中國建立”類似。所以，如同“新中國建立”只能唯一指向1949年一樣，確指的“漢興”也只能唯一指向漢元年，對此拙文已經舉出不少例證，這里不再贅述。
非確指的“漢興”，一般出現在下述語境中：先記述“漢興”之前史事，“漢興”之前史事記述完畢后，以“漢興”開篇，開始記述漢代史事。僅舉一例，《漢書》卷二十五下《郊祀志下》：“秦始皇初并天下，甘心于神僊之道……漢興，新垣平、齊人少翁、公孫卿、欒大等，皆以僊人黃冶祭祠事鬼使物入海求神采藥貴幸”[8]。C文所引《史記·貨殖列傳》“漢興，海內為一，開關梁，弛山澤之禁”云云亦然，先記述“漢興”之前計然、寡婦清等人事跡，然后以“漢興”開篇，開始記述“海內為一，開關梁，弛山澤之禁”等漢代史事。這樣的“漢興”，實際上是“漢興以來”或“漢興以后”的意思，與我們今天所說的“新中國建立以來”或“新中國建立以后”類似。[9]因為確指的“漢興”是指漢元年，所以只要是漢元年之后的某一時點或某一時段發(fā)生的史事都可以系于非確指的“漢興”之后，故“海內為一，開關梁，弛山澤之禁”以及新垣平等人事跡都可以系于“漢興”之后。但是，根據非確指的“漢興”，只能確定“漢興”后所述史事的發(fā)生時間是漢元年以后的某一時點或某一時段。根據非確指的“漢興”，既不能確定其后所述史事具體發(fā)生在漢元年以后的哪一年，也不能將“漢興”等同于其后所述史事的發(fā)生時間，并由此認定其后所述史事的具體發(fā)生時間就是“漢興”時間。C文根據《史記·貨殖列傳》“漢興，海內為一，開關梁，弛山澤之禁”云云判定有的“漢興”泛指高帝五年統(tǒng)一天下，首先錯在誤解非確指的“漢興”的功用，按照同樣的邏輯，根據上引《漢書·郊祀志下》材料豈不可以認為“漢興”還可以泛指文帝時期，并進一步推斷“蕭何次律令”的時間也是發(fā)生在文帝時期？其次是錯在從今人對“海內為一”的高帝五年的認識而產生誤讀。因為高帝五年楚漢戰(zhàn)爭結束、“海內為一”、漢帝國建立、劉邦成為皇帝，所以今人對高帝五年非常重視，也很容易誤將“漢興”與這些重大事件等同起來。但實際上，在漢人的觀念中，“漢興”于漢元年還是高帝五年，既是牽涉到漢法統(tǒng)開始于何時的重大問題，卻又完全不成其為問題，這就像今人絕不會認為“新中國建立”是在1949年之外的任何一年一樣。所以，漢高帝的受命、漢法統(tǒng)的開始只能唯一指向漢元年，而絕不可能指向“海內為一”的高帝五年，“海內為一”的高帝五年不僅沒有漢元年那樣特殊的法統(tǒng)意義，如以高帝五年為“漢興”時間，還必然會面臨政權合法性問題——漢元年至高帝五年間漢政權與楚政權孰為正統(tǒng)。馬王堆帛書《五星占·土星行度》中于漢元年記“·漢元”，于高帝五年則僅記“五”[10]，亦可見高帝五年并無特殊法統(tǒng)意義。由此可見，《史記·太史公自序》中的“漢興”如為“非確指”，也只是可以據此判定“蕭何次律令”的發(fā)生時間是漢元年以后的某一時點或某一時段，而不能判定其具體發(fā)生時間。綜言之，無論《史記·太史公自序》中的“漢興”是確指還是非確指，都只能據此將“蕭何次律令”的時間上限定在漢元年，都不能據此將“蕭何次律令”的時間定在高帝五年，這也就是拙文所說的“司馬遷的本意”。
司馬遷的本意如此，但班固在《漢書》卷一下《高帝紀下》抄錄了《史記·太史公自序》中的相關文句并將“漢興”改為“天下既定”：
初，高祖不修文學，而性明達，好謀，能聽，自監(jiān)門戍卒，見之如舊。初順民心作三章之約。天下既定，命蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼定章程，叔孫通制禮儀，陸賈造《新語》。又與功臣剖符作誓，丹書鐵契，金匱石室，藏之宗廟。雖日不暇給，規(guī)摹弘遠矣。[11]
拙文認為，這一改動既延長了“約法三章”的存在時間，又使“蕭何次律令”的時間上限從漢元年變成高帝五年，與“司馬遷的本意”不合。C文則敘述了《漢書》詳而《史記》略、《漢書》增刪修訂《史記》主要依據蘭臺的皇家檔案的史學史常識，并由此推斷班固的這一改動有史料依據。但《史》、《漢》本互有得失，如果僅據這一常識就判定班固對《史記》的某一具體改動為可信，那么根據同樣的邏輯豈不是可以將《史記》與《漢書》不同之處全部照《漢書》校改。所以這一改動是否可信，不能僅憑班馬優(yōu)劣做出判斷，而需要加以具體分析。從以下四點來看，班固的這一改動并不可信。其一，班固在《漢書》卷六十二《司馬遷傳》中也抄錄了《史記·太史公自序》相關文句并有所改動：
惟漢繼五帝末流，接三代絕業(yè)。周道既廢，秦撥去古文，焚滅《詩》《書》，故明堂石室金鐀玉版圖籍散亂。漢興，蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼為章程，叔孫通定禮儀，則文學彬彬稍進，《詩》《書》往往間出。自曹參薦蓋公言黃老，而賈誼、朝錯明申韓，公孫弘以儒顯，百年之間，天下遺文古事靡不畢集。[12]
將《漢書·司馬遷傳》與《史記·太史公自序》加以比較，可知班固在《漢書·司馬遷傳》中對《史記·太史公自序》做了9處改動（加著重號處），但卻偏偏沒有將“漢興”改為“天下既定”。如果如C文所說，《漢書·高帝紀》中將“漢興”改為“天下既定”是依據蘭臺皇家檔案做出的有必要、有根據的修改，那么班固為何只在《漢書·高帝紀》中做此修改，卻不在《漢書·司馬遷傳》中做同樣的修改？其二，《漢書·高帝紀》、《史記·太史公自序》中，在“蕭何次律令”之后，都提到了“韓信申軍法”，“韓信申軍法”一事的具體發(fā)生時間史無明文，C文則將其“暫且擱置一邊”。然而，C文既然認為班固將“漢興”改為“天下既定”是合理的，就沒有任何理由對“韓信申軍法”的時間“暫且擱置”，而只能認定是在“天下既定”之后。但實際上，“韓信申軍法”未必是一時一事，“軍法”有可能是韓信在楚漢戰(zhàn)爭過程中根據實際情況逐步制定、逐步完善的，但顯然不大可能發(fā)生在“天下既定”之后[13]。其三，除了將“漢興”改為“天下既定”外，班固在《漢書·高帝紀》中還改變了《史記·太史公自序》相關文句的功用?！妒酚洝ぬ饭孕颉非拔氖銮胤贉绲浼?，后文述“文學彬彬稍進，《詩》、《書》往往間出”，意在以此說明“蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼為章程，叔孫通定禮儀”等在“遺文”復出過程中的作用，最終“天下遺文古事靡不畢集太史公”，太史公父子即據此撰寫《史記》。而《漢書·高帝紀》則將此段文字置于高帝傳記之后、贊語之前，意在以“蕭何次律令”等說明高帝的“規(guī)摹弘遠”，此類贊述高帝功業(yè)的文字，其中存在夸大增飾之辭的可能性顯然要遠遠大于《太史公自序》，其可信度也要遠遠低于《太史公自序》。其四，班固在“蕭何次律令”前還增加了一個“命”字，遂使得漢初法律、禮儀、制度等的創(chuàng)設全部成為高帝的功業(yè)。然而，從上引《史記·蕭相國世家》記載可知，漢初法律的創(chuàng)設有蕭何留守關中時“輒以便宜施行”的“為法令約束，立宗廟社稷宮室縣邑”；從下文對“張蒼為章程，叔孫通定禮儀”的討論可知，漢初禮儀、制度等的創(chuàng)設也有惠帝、呂后乃至文帝時期的做為。不能將法令、禮儀、制度等的創(chuàng)設全部歸功于高帝所“命”。綜言之，班固在《漢書·高帝紀》中將“漢興”改為“天下既定”并不可信，不能據此認定“蕭何次律令”的時間是在高帝五年或其后。
《漢志》也記述了蕭何定律一事：
漢興，高祖初入關，約法三章曰：“殺人者死，傷人及盜抵罪?！鳖孟鳠┛粒酌翊笳f。其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相國蕭何攈摭秦法，取其宜于時者，作律九章。[14]
拙文認為，《漢志》對蕭何制定九章律歷史背景的描述不甚清晰，如“四夷未附”之語至少可以適用于整個西漢前期，但與“約法三章”時期相接續(xù)并與“兵革未息”相符的，恐怕只能是楚漢戰(zhàn)爭時期。對于“四夷未附”，C文認為，楚漢戰(zhàn)爭期間劉邦的主要敵人是項羽，無暇顧及周邊，史料亦未見漢政權與周邊民族發(fā)生過沖突，并以匈奴與南越為例，認定四夷問題提上日程是在高帝五年統(tǒng)一天下之后，“四夷未附”只能是指高帝五年之后。在漢匈關系方面，C文所述顯然與事實不符。劉邦從漢中還定三秦后，其轄境之北邊已與匈奴接壤，已經要面對匈奴問題。因此，陳蘇鎮(zhèn)先生據《漢書·高帝紀》漢二年十一月“繕治河上塞”認為，劉邦自漢中打回關中時曾收復“河南地”，并修繕蒙恬所筑“河上塞”，但不久便被匈奴奪回；又據《高帝紀》漢二年六月“興關內卒乘邊塞”認為，此“邊塞”當指“河南塞”，劉邦當時剛被項羽擊潰于彭城，正需要關中派兵支援，在這個時候興卒守河南塞，一定是因為西北方向遇到來自匈奴的巨大壓力，不得不將防線收縮至河南塞一線。[15]漢軍奪得趙、代、燕地后，與匈奴接境更廣，更是要面對來自匈奴的壓力?！妒酚洝肪砭攀稄堌┫嗔袀鳌酚洀埳n隨韓信平定趙地后，“漢王以蒼為代相，備邊寇”[16]，此邊寇無疑就是匈奴?？梢姡h戰(zhàn)爭期間，盡管史籍未載漢匈發(fā)生過嚴重沖突，但劉邦與蕭何早已必須面對匈奴問題，匈奴問題不是在楚漢戰(zhàn)爭結束后突然出現的。楚漢戰(zhàn)爭期間，南越問題確實如C文所言未提上日程，但史籍中所謂“四夷”常常只是對單個或多個少數民族或外族的代稱，并非真的是指“四方之夷”。因此之故，所謂“四夷未附”未必要與南越問題聯系起來，否則豈不還應去史籍中尋找高帝五年的“東夷”和“西夷”問題嗎？對于“兵革未息”，C文認為，“‘兵革未息’的字面意思是兵革尚未平息或尚未停息，漢二年蕭何‘為法令約束’之事發(fā)生在劉邦剛剛奪回關中、出兵擊楚、挑起楚漢戰(zhàn)爭之際，難以想象班固會用‘兵革未息’這樣的詞語形容當時的形勢”。高帝五年之后雖然“海內為一”但仍時有戰(zhàn)事發(fā)生，史籍中確實也有以“兵革未息”之類語句描述這種形勢的例子，但史籍中同樣存在將高帝五年之后形勢描述為天下已定、兵革已息的例子，如《漢書》卷八十七下《揚雄傳下》載揚雄語：“天下已定，金革已平，都于雒陽”[17]，班固用“兵革未息”形容楚漢戰(zhàn)爭時期的形勢，并非“難以想象”。細繹《漢志》相關文句，雖然文義不是非常清晰，但“其后”之語上承“約法三章”，又明言定律原因是“三章之法不足以御奸”，結合上引《史記·蕭相國世家》漢二年蕭何“為法令約束”的材料，恐怕還是應該將“其后”理解為楚漢戰(zhàn)爭時期。
以上討論說明，除了《漢書·高帝紀》中并不可信的“天下既定，命蕭何次律令”之外，史籍中并無高帝五年或其后蕭何從事大規(guī)模立法活動的明確記載。
（二）“蕭何次律令”的性質
漢二年開始的蕭何“為法令約束”之事史有明文，但C文又認為《漢書·高帝紀》“天下既定，命蕭何次律令”的記載可信，遂不得不對二者的關系做出解釋。于是，C文提出二者不是同一層次、不是同一行為，判定漢二年蕭何“為法令約束”是“漢政權因時制宜制定具體法令法規(guī)的行為”，高帝五年后“蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼為章程，叔孫通定禮儀”是編纂法典、軍法典、禮儀典、章程典的行為。那么，C文是如何論證其說的呢？
C文首先考證“張蒼為章程，叔孫通定禮儀”的時間。對于“張蒼為章程”，C文據張蒼于高后八年任御史大夫、文帝四年任丞相、文帝后二年免相推斷，“張蒼為章程”只能發(fā)生于高后八年至文帝后二年之間。其實，《史記》卷九十六《張丞相列傳》對“張蒼為章程”之事已有記載：
自漢興至孝文二十余年，會天下初定，將相公卿皆軍吏。張蒼為計相時，緒正律歷。以高祖十月始至霸上，因故秦時本以十月為歲首，弗革。推五德之運，以為漢當水德之時，尚黑如故。吹律調樂，入之音聲，及以比定律令。若百工，天下作程品。至于為丞相，卒就之，故漢家言律歷者，本之張蒼。[18]
“及以比定律令。若百工，天下作程品”一句，可從韓國磐先生意見讀為“及以比定律令，若百工、天下作程品”[19]，此句雖不易逐字確解，但將“百工、天下作程品”理解為關于“百工”和“天下作”的兩大類“程品”應無大謬。而“程品”亦明顯與“章程”類似，蓋即睡虎地秦簡《秦律十八種·工人程》[20]、《茂陵書》所謂“百工用材多少之量及制度之程品”一類法律制度[21]。張蒼與出身“軍吏”的其他將相公卿不同，“秦時為柱下史，明習天下圖書計籍”、“又善用算律歷”，故有能力制定技術性較強的“程品”、“章程”。所以王先謙判斷張蒼比定程品即“《高帝紀》所謂‘張蒼定章程’是也”[22]，應該是正確的看法。由此可知，張蒼比定“程品”、“為章程”的時間始于其任計相之時、完成于其任丞相之時。《史記》卷二十二《漢興以來將相名臣年表》記高帝六年“張蒼為計相”[23]，則張蒼“為章程”的時間應在高帝六年（前201年）、文帝后二年之間（期間蒼任淮南相十余年，故或有中斷），而非C文所說的高后八年（前180年）至文帝后二年之間。對于“叔孫通定禮儀”，C文采程樹德先生“通作傍章在惠帝時”之說，判定“叔孫通定禮儀”時間是在惠帝時期。然而，《史記》卷九十九《劉敬叔孫通列傳》中對叔孫通制定禮儀之事也有不少明確記載：其一，“漢五年，已并天下，諸侯共尊漢王為皇帝于定陶，叔孫通就其儀號”。這是第一次制定禮儀，內容是與劉邦即位有關的“儀號”。其二，因“高帝悉去秦苛儀法，為簡易。群臣飲酒爭功，醉或妄呼，拔劍擊柱”，叔孫通遂與弟子及魯諸儒共起“朝儀”，這是第二次制定禮儀，內容是在高帝七年十月朝見時施用的“朝儀”。其三，“高帝崩，孝惠即位，乃謂叔孫生曰：‘先帝園陵寢廟，群臣莫(能)習?！銥樘?，定宗廟儀法”。這是第三次制定禮儀，內容是“宗廟儀法”，應在高帝十二年之后。其四，《劉敬叔孫通列傳》接下來說“及稍定漢諸儀法，皆叔孫生為太常所論箸也”，可見“定宗廟儀法”后叔孫通在任太常期間可能還制定過禮儀。[24]《漢書》卷十九下《百官公卿表下》記高帝十二年叔孫通復為奉常，惠帝七年有“奉常免”之文。[25]由此可知，“叔孫通定禮儀”的時間應早至高帝五年（前202年）、最晚不過惠帝七年（前188年），而非C文所認定的惠帝時期（前194～188年）。
接下來，根據對“張蒼為章程，叔孫通定禮儀”時間的錯誤考定，C文不僅得出“張蒼為章程、叔孫通定禮儀時間較晚，特別是張蒼為章程是在漢王朝建立二三十年之后”的錯誤認識并對拙文加以批評[26]，還把叔孫通起“朝儀”與“叔孫通定禮儀”分割開來，認定前者的時間早于后者，并由此判定二者性質不同。但是，“叔孫通定禮儀”，不是《劉敬叔孫通列傳》所不載的制定“禮儀典”的活動，而應理解為《叔孫通列傳》所記包括“朝儀”在內的上述制定禮儀的活動的總和。因為高帝五年劉邦即位時使用的“儀號”與高帝七年施用的“朝儀”無論如何也不能理解為是“臨時性”禮儀，所以，不能把第一、第二次制定禮儀活動從“叔孫通定禮儀”中分割出去；因為《晉志》所記傍章十八篇僅是以禮儀為主要內容的十八篇漢律，而“叔孫通定禮儀”是指制定包括傍章十八篇在內的以禮儀為內容的全部規(guī)范還是指不包括傍章十八篇在內一般禮儀規(guī)范尚未可遽斷，所以，也不能把“叔孫通定禮儀”等同于《晉書》卷三十《刑法志》（下稱“《晉志》”）所記“叔孫通益律所不及，傍章十八篇”[27]；因為“高帝崩”后叔孫通所制定的禮儀并非高帝所“命”而是惠帝所“命”，又何談“天下既定，（高帝）命……叔孫通制禮儀”，更不能把叔孫通在惠帝時期制定的禮儀等同于編纂禮儀典。實際上，叔孫通“就其儀號”是“諸侯共尊漢王為皇帝”需要，起“朝儀”是建立朝廷秩序需要，“定宗廟儀法”是高帝駕崩后“先帝園陵寢廟，群臣莫習”需要，現實中需要哪一類禮儀就制定哪一類禮儀，不同禮儀制定時間的先后并無必然性（假如高帝即位就駕崩，恐怕不待起“朝儀”就需要“定宗廟儀法”），禮儀制定時間不同更不代表性質不同。故確如C文所說，“自漢政權建立以來，統(tǒng)治者或者捃摭秦制，或者自己創(chuàng)制，一直在不斷地建立漢家自己的章程、禮儀”，但并非如C文所說，“這種制定章程、禮儀的行為與張蒼為章程、叔孫通定禮儀的性質”一定“完全不同”。
再接下來，C文根據叔孫通起“朝儀”與“叔孫通定禮儀”的時間不同、性質不同的錯誤認識，就進一步判定漢二年蕭何“為法令約束”是“漢政權因時制宜制定具體法令法規(guī)的行為”，高帝五年“天下既定”后“蕭何次律令”是“集中一段時間有計劃地系統(tǒng)地編纂法典的行為”。一提到法典編纂，我們頭腦中經常會出現這樣的畫面：在“天下既定”后或某一適當時間，皇帝命令若干大臣組成專門機構專門用一段時間編纂律典、令典乃至C文所說的“章程典”、“禮儀典”、“軍法典”等等，編成之后遂頒行天下。這樣的對法典編纂的認識主要是從魏晉時期之后的律令編纂模式而獲得，并因現代法學對“法典”的推崇而常常在研究者頭腦中成為思維定勢，并投射到先秦秦漢時期的立法活動上，由此形成了許多幅法典編纂的歷史幻像。C文中“天下既定”后高帝命蕭何編纂九章律為法典的認識，實際上只是這許多幅法典編纂幻像中的一幅。事實上，由上文所述“張蒼為章程，叔孫通定禮儀”的具體過程就可以發(fā)現，“為章程”、“定禮儀”活動或許最終會形成一部“章程”集合體或“禮儀”集合體，但“張蒼為章程，叔孫通定禮儀”是一個漸進的、累積的過程，而非一時一事。滋賀秀三先生更早已指出，“與魏律時期的陳群、劉邵不同，蕭何并非特別地接受法典編纂之命乃至自覺擔當起這個任務，并在草稿完成后劃定一個日子實施新法典，而是被高祖委以內政，在處理日常政務的過程中，適應當時的需要，在多方參照秦制的同時，整理各項法律制度……作為其中的一個部分，《九章律》豈不是逐漸生成的嗎？《九章律》的誕生并未聯系到什么顯著的事件，而是一個漸成的產物。因此在中國，嚴格意義上的法典編纂，或許可以說是從魏律開始的”。[28]由滋賀先生所述“蕭何次律令”的具體過程，也可以發(fā)現，“次律令”活動或許最終形成了一部漢律集合體[29]，但“蕭何次律令”與魏晉時期之后的律令編纂模式存在很大不同。不僅如此，其實在秦漢法律史研究中使用“法典”這樣的現代法學概念的本身就是問題，如果“法典”尚且不存的話，又何談“蕭何次律令”為“法典編纂”呢？所以有必要對來自傳世文獻和現代法學的一些干擾和誤導漢律結構研究的概念加以界定。
二 “正律”、“旁（傍）章”、“律經”與漢律結構
學者多以傳世文獻中的“正律”、“旁（傍）章”、“律經”等概念認識漢律結構；拙文嘗試對上述概念進行界定，認為不宜以這些概念認識漢律結構；C文則對拙文加以批駁。
（一）“價值判斷說”的歸屬
學者多以“正律”、“旁（傍）章”來認識漢律結構。陶安先生首先對此提出質疑，認為“正律”與“旁章”是著者的價值判斷，與法規(guī)的客觀內容無關。[30]徐世虹先生在對漢律篇名排列、立法技術、法律適用、律令體系稱謂加以分析后，發(fā)現從這四個方面都難以認定漢律存在正、旁之分，遂提出“正律”與“旁章”是《魏律序》作者對漢律認識的反映、是對漢律評論性的措辭、是價值判斷而非事實敘述。[31]拙文則認為，“正律”、“旁（傍）章”是漢人在漢律結構意義上對漢律的分類，而是魏律編纂者對魏律制定前曹魏政權所承用的漢律的分類。陶安、徐世虹先生的上述“價值判斷說”與拙文對“正律”、“旁（傍）章”的觀點的關系，有學者評價為“殊途同歸”。所謂“同歸”，是指拙文與“價值判斷說”都不贊同“正律”、“旁（傍）章”是漢人在漢律結構意義上對漢律的分類的舊說、都認為其是后人對漢律的分類。所謂“殊途”，是指“價值判斷說”將“正律”、“旁（傍）章”視為“價值判斷”，而拙文則認為“正律”、“旁（傍）章”是魏律編纂者對魏律制定前曹魏政權所承用的漢律的分類。
在撰寫拙文并提出對“正律”、“旁（傍）章”的上述認識時，我并不了解陶安、徐世虹先生的“價值判斷說”。拙文草成后呈徐世虹先生教正，我才得知上述研究成果的存在，故拙文發(fā)表時在對“正律”、“旁（傍）章”的討論結束后引述了兩先生的“價值判斷說”，目的是明示拙文對已有成果參考未備以及拙文與“價值判斷說”的殊途同歸。但C文在了解“價值判斷說”歸屬的情況下[32]，卻多次將“價值判斷說”認定為拙文的觀點而對拙文加以批評[33]，甚至多次批評拙文認定“律經”、“罪名之制”、“事律”為價值判斷而非事實陳述（這更不是拙文的觀點）。為省篇幅，在開始相關討論之前，有必要作一總的回應，拙文并未認定“正律”、“旁（傍）章”為價值判斷，更未認定“律經”、“罪名之制”、“事律”為價值判斷，C文中所有涉及“價值判斷”與“事實陳述”的批評都與拙文無關，以下不再一一述及。
（二）“正律”與“旁（傍）章”
《晉志》云：
魏明帝……是時承用秦漢舊律，其文起自魏文侯師李悝。悝撰次諸國法，著《法經》……漢承秦制，蕭何定律……益事律《興》、《廄》、《戶》三篇，合為九篇。叔孫通益律所不及，傍章十八篇，張湯《越宮律》二十七篇，趙禹《朝律》六篇，合六十篇……其后，天子又下詔改定刑制……刪約舊科，傍采漢律，定為魏法，制《新律》十八篇……其序略曰……凡所定增十三篇，就故五篇，合十八篇，于正律九篇為增，于旁章科令為省矣。[34]
其中出現了“正律”、“旁章”、“傍章”等概念，并由此引發(fā)以下問題。
1.“正律”、“旁（傍）章”是否為漢律結構意義上的分類
對于拙文對“正律”、“旁（傍）章”的上述觀點，C文批評說：說正律、旁章是魏律編纂者對漢律進行的分類，不知其依據是什么；九章律與《傍章》、《越宮律》、《朝律》，正如它們的名字和篇章數所體現的，本身就是一種分類；大量事實表明，九章律自漢以來就在當時的法律體系中具有特殊重要地位，魏律編纂者有何必要對其進行再分類，給其冠上“正律”的分類名呢？修訂魏律的目的就是為了解決漢律“錯糅無常”、繁蕪龐雜的問題，編纂者不致力于此，卻要在此之上再造出“正律”、“旁章”的分類，豈不是有違初衷？C文的這些批評都不能成立。其一，史籍確實并未明載“正律”、“旁章”是魏律編纂者對魏律制定前曹魏政權所承用漢律的分類（如果史籍對此有明確記載，也就不會產生分歧了），但沒有證據可以證明組成“正律”、“旁章”的漢律篇章在形式或法律地位上存在區(qū)別，對此，C文也說“如果說漢律是否存在正律和旁章的區(qū)別尚無明證的話”，以假設口吻表述了肯定的態(tài)度。我們不僅找不到“正律”、“旁章”是在漢律結構意義上的分類的證據，還會發(fā)現這一分類最早出自魏律《序》及《晉志》對魏律制定前所承用漢律的記述，其指向又與魏律、晉律的編纂宗旨相合。魏律編纂者制定魏律時，在內容方面，將“正罪名”的法律內容歸入律，將“存事制”的法律內容歸入令；在篇章方面，將漢律分為“正律”（九章律）、“旁章”（九章律之外的漢律）兩類，以“正律”為基礎確定魏律的篇章，在“正律”的基礎上增加律篇數量，并刪除所有屬“旁章”的律篇。所以，“正律”、“旁章”的分類不僅與解決漢律繁蕪龐雜問題沒有矛盾，反而恰恰是解決這一問題的有效方法。其二，漢律分類與漢律結構是不同范疇的問題，可以根據不同標準對漢律進行不同分類，但并非所有分類都是漢律結構意義上的分類，不能一見到對漢律的分類就將其認定為是與漢律結構意義上的分類。 “正律”、“旁章”確實是對漢律的一種分類，但卻是魏律編纂者為了解決漢律繁蕪龐雜問題而對魏律制定前曹魏政權所承用漢律的分類，這并不代表漢律集合體中“正律”律篇與“旁章”律篇存在漢律結構意義上的差別；九章律無論是從內容還是從其在律學中的地位來看確實都有特殊的重要地位，但不能由此推定漢律集合體中九章律篇與非九章律篇存在漢律結構意義上的差別；《晉志》所見九章律與傍章十八篇、《越宮律》二十七篇、《朝律》六篇確實可以看作一種分類，但據《晉志》可知其分類標準是律篇制定時間和制定者不同，不能由此推定漢律集合體中九章律與傍章十八篇、《越宮律》二十七篇、《朝律》六篇存在漢律結構意義上的差別。
自滋賀秀三先生考訂魏律十八篇篇目之后，已少有學者認為魏律在十八篇之外還有律。C文無法找到漢律存在正律、旁章之別的證據，就去尋找魏律存在正律、旁章之別的證據，目的是由此推斷漢律存在正律、旁章之別。C文認定魏律存在正律、旁章之別的第一個根據是：魏律《序》記魏律“凡所定增十三篇，就故五篇，合十八篇，于正律九篇為增，于旁章科令為省”。C文說：“這里的‘省’應理解為‘減省’、‘省約’的意思，而非‘刪除’，這也可以從魏律仍然存在科、令得到旁證”。但實際上，魏律《序》“于正律九篇為增，于旁章科令為省”之語，大意只是在說魏律的篇章數量與漢正律九篇相比增加了，與漢旁章、科以及漢令相比卻減少了，不能理解怎樣可以從這樣一句話判斷魏律十八篇之外存在“旁章”，也不能理解這樣一句話與魏律制定后的曹魏法律體系中是否存在科和令有什么聯系[35]。C文認為這句話中的“省”指“減省”、“省約”而非“刪除”，事實上我也不認為這句話中的“省”字是指“刪除”，拙文認為魏律“刪除所有屬‘旁章’的律篇”的根據也不是這句話中的“省”字。魏律《序》雖未明言魏律“刪除所有屬‘旁章’的律篇”，但細讀其文即可知，魏律的內容主要來自漢九章律、《金布律》（屬漢“旁章”）、漢令和科等（除《金布律》之外的漢“旁章”中其他律篇的內容是否有被納入魏律者不明），但魏律所繼承的漢《金布律》的內容并未以原律篇《金布律》的形式而存在，而是被納入了魏律十八篇中的《毀亡律》與《償贓律》（C文認為魏律十八篇皆為“正律”），聯系到目前未見與魏律十八篇同名的非九章漢律篇名以及魏律《序》中魏律“改漢舊律不行于魏者皆除之”的記載，顯然可以斷言，至少在律篇章的意義上，原屬漢旁章的所有律篇都未在魏律中得到繼承。這才是拙文斷言魏律“刪除所有屬‘旁章’的律篇”的根據。[36]C文認定魏律存在正律、旁章之別的第二個根據是：《晉志》記晉律“因事類為衛(wèi)宮、違制”。C文認為，此語反證曹魏時存在有關衛(wèi)宮、違制方面的事類，《衛(wèi)宮律》、《違制律》既然不在十八篇之內，必然是在其外存在著的，這樣的分類狀態(tài)正是魏律《序》所說的正律、旁章之別。但首先，C文因為混淆了“事類”與“事律”（詳見拙稿《辯漢律》）而對此語做出了錯誤解讀?！耙蚴骂悶樾l(wèi)宮、違制”之語，大意只是說晉律編纂者把與衛(wèi)宮、違制有關的諸事項進行歸類而制定了《衛(wèi)宮律》、《違制律》，并不能反證魏律十八篇之外存在著《衛(wèi)宮律》、《違制律》這樣的“事律”。其次，C文誤解了《晉志》所記晉律與漢律、魏律之間的關系。滋賀秀三先生早已指出：“晉律，與其說是將早已問世的魏律作為對象、在對其進行修改的意圖下完成的，不如說是直接以漢代以來的法規(guī)積累為素材，重復魏律編纂者做過的整理合并工作而完成的”[37]，也就是說，晉律“就漢九章增十一篇，仍其族類，正其體號，改舊律為《刑名》、《法例》，辨《囚律》為《告劾》、《系訊》、《斷獄》，分《盜律》為《請賕》、《詐偽》、《水火》、《毀亡》，因事類為《衛(wèi)宮》、《違制》，撰《周官》為《諸侯律》”云云的比較對象都是漢律而非魏律，“因事類為衛(wèi)宮、違制”與魏律十八篇之外是否存在《衛(wèi)宮律》、《違制律》沒有任何關系。
2.“旁章”、“傍章”關系
堀敏一、張建國先生明確提出“傍章即旁章說”[38]；拙文贊同此說；A文、C文則認為“傍章”是“旁章”的一部分。
C文對“傍章即旁章說”提出質疑：“一方面《晉書·刑法志》明確記載了漢律六十篇的構成：九章律九篇，《傍章》十八篇、《越宮律》二十七篇、《朝律》六篇；一方面魏律《序》將正律與旁章作為一對概念提出。如果兩個記載都不誤、正律確指九章律九篇的話，那么，旁章就不能僅指傍章十八篇，而應包括《越宮律》和《朝律》”。C文的這一質疑是有意義的，但并不足以否定“傍章即旁章說”。傍章十八篇是叔孫通制定的具體篇名不詳的十八篇漢律，“張湯《越宮律》二十七篇，趙禹《朝律》六篇”是張湯制定的包括《越宮律》一篇在內的二十七篇漢律和趙禹制定的包括《朝律》一篇在內的六篇漢律[39]。由此可以得出以下兩點認識。其一，“叔孫通益律所不及，傍章十八篇，張湯《越宮律》二十七篇，趙禹《朝律》六篇”一句中，使用了省略的修辭方法，“張湯《越宮律》二十七篇，趙禹《朝律》六篇”涉上省略了“益”字。其二，此句的表述有不合理之處，《越宮律》與《朝律》都是漢律篇名，但“傍章”卻顯然不是可以與《越宮律》、《朝律》并列敘述的漢律篇名。那么，是否可以認為“張湯《越宮律》二十七篇，趙禹《朝律》六篇”還涉上省略了“傍章”二字呢？完整的表述如為：
叔孫通益律所不及傍章（《某律》等）十八篇，張湯益（傍章）《越宮律》等二十七篇，趙禹益（傍章）《朝律》等六篇。
雖然頗為繁復（恐怕正是為避免繁復《晉志》才做出省略），是不是顯得更為合理呢？這樣的解釋雖然沒有他證，但也不會因此而與其他史料產生任何矛盾，至少不是不可能吧？
A文、C文判定“傍章”只是“旁章”的一部分，這一觀點確實可以消弭“傍章即旁章說”與《晉志》上述記載之間的矛盾，但這一觀點既人為切斷了“旁章”與“傍章”之間的聯系，又回避了對“傍章”含義的解釋?！芭哉隆睙o疑是與“正律”（九章律）相對的概念，“旁”對應“正”。在A文、C文判定“傍章”只是“旁章”的一部分的同時，B文卻似乎又認為“傍章”是與“正律”（九章律、“律經”）相對的概念[40]，可見“傍”也是對應“正”。如果“傍章”與“旁章”同樣是與“正律”（九章律、“律經”）相對的概念，“旁”與“傍”同樣是對應“正”，那么，“傍章”不是“旁章”又是什么呢？如果“傍章”只是“旁章”的一部分，那么“傍章”、“旁章”的內涵一定不同，二者的差別何在呢？
3.“傍章十八篇”的制定者、內容與形式
張建國先生提出“傍章十八篇為《二年》律篇說”，認為傍章十八篇非叔孫通所撰之儀法、而是《二年律令》中所見非九章律篇。[41]徐世虹先生對此提出三點商榷意見：其一，所謂“益”，或正指由于九章律未能涉及儀禮儀法，故由熟知儀法的叔孫通增其所缺；其二，《漢儀》是否屬于漢律令體系尚難定論，但律令簡與禮簡在尺寸上的相合，是否意味著律典中已吸取了禮制的內容；其三，《二年律令》有多于“傍章十八篇”的20篇非九章律篇，屬九章的7種律與其他20種律混同抄錄，似看不出正律與旁章的關系。[42]對于“傍章十八篇”的制定者、內容與形式問題，我的看法是，傍章十八篇的制定者可能是叔孫通，其主要內容可能是禮儀，但被賦予了律的形式。在漢代，一般的禮儀規(guī)范作為一種社會規(guī)范是人們應該普遍遵行的，可以將其視為廣義上的“法”、“儀”等。但一般的禮儀規(guī)范未被納入狹義的“律”，所以《漢書》卷二十二《禮樂志》云：“今叔孫通所撰禮儀，與律令同錄，藏于理官”[43]，因“叔孫通所撰禮儀”未被納入狹義的“律”，才能“與律令同錄”，狹義的“律”再與“與律令同錄”是不可理解的。這部分禮儀規(guī)范未被納入狹義的“律”，但仍然是人們應該遵行的社會規(guī)范，才有必要“藏于理官”，從而對違反者進行處罰。但叔孫通制定的另一部分禮儀規(guī)范（傍章十八篇）被納入狹義的“律”，以“律”的形式而存在，是“律”的一部分。簡言之，我認為傍章十八篇是叔孫通制定的主要內容為禮儀的十八篇漢律。也就是說，對于“傍章十八篇”的制定者、內容與形式問題，我的觀點與徐世虹先生的觀點大體一致。
在這種情況下，C文說：A文“曾引述徐世虹先生對‘傍章即旁章說’提出的三點質疑，愚以為很有說服力，然而王文在討論時卻未提及，故在此再次列出”，似乎是在批評拙文回避了徐先生的所述三點商榷意見。然而，徐先生的上述商榷意見不是針對“傍章即旁章說”而提出的，而是針對“傍章十八篇為《二年》律篇說”提出的。假如拙文支持“傍章十八篇為《二年》律篇說”或者反對徐先生在“傍章十八篇”的制定者、內容與形式問題上的觀點，當然有必要對徐先生的觀點進行討論。但拙文既未提及也未支持“傍章十八篇為《二年》律篇說”，在“傍章十八篇”的制定者、內容與形式問題上我與徐先生的觀點又基本一致，又有何必要把徐先生已經解決的問題再解決一遍？又怎么可能反對徐先生的觀點卻又加以回避？
事實上，真正需要提出質疑的是A文中關于傍章十八篇內容與形式問題的觀點，這又與對A文中下面一段表述的文意理解有關。A文說：“在漢代，宗廟祭祀、朝覲儀式等禮儀規(guī)定雖然在廣義上亦屬法律范疇，武帝時張湯所作《越宮律》、趙禹所作《朝律》等更以‘律’命名”；拙文認為A文所說的“宗廟祭祀、朝覲儀式等禮儀規(guī)定”是指張湯《越宮律》二十七篇、趙禹《朝律》六篇；C文解釋說，A文所謂“宗廟祭祀、朝覲儀式等禮儀規(guī)定”是指傍章十八篇，并批評拙文誤解了A文原意。應該承認拙文確實誤解了A文原意，但造成誤解的原因是A文自身的混亂。其一，A文先說“宗廟祭祀、朝覲儀式等禮儀規(guī)定”“在廣義上亦屬法律范疇”。認定某種規(guī)范“在廣義上亦屬法律范疇”，實際上就是同時認定這種規(guī)范并非狹義的法律（譬如“律”、“令”）。如果“在廣義上亦屬法律范疇”的“宗廟祭祀、朝覲儀式等禮儀規(guī)定”是指傍章十八篇，那么實際上就是同時認定傍章十八篇不是狹義的以禮儀為內容的“律”，而是一般的禮儀規(guī)范。然而，A文又認為漢律的篇數“為六十篇，包括正律九篇（九章律）、旁章五十一篇（傍章十八篇、越宮律二十七篇、朝律六篇）”，即認定傍章十八篇是漢律六十篇的一部分、是狹義的“律”的一部分。那么，傍章十八篇到底是狹義的“律”的一部分，還是“在廣義上亦屬法律范疇”的一般的禮儀規(guī)范呢？如果傍章十八篇是狹義的“律”的一部分，讀者怎樣才能理解“在廣義上亦屬法律范疇”的“宗廟祭祀、朝覲儀式等禮儀規(guī)定”是指傍章十八篇呢？其二，接下來，A文又說“武帝時張湯所作《越宮律》、趙禹所作《朝律》等更以‘律’命名”。以“更”字加以強調，實際上就是同時認定其前的“在廣義上屬法律范疇”的“宗廟祭祀、朝覲儀式等禮儀規(guī)定”不是以“律”命名。如果“在廣義上亦屬法律范疇”的“宗廟祭祀、朝覲儀式等禮儀規(guī)定”是指傍章十八篇，那么實際上就是同時認定傍章十八篇不是以“律”命名。然而，A文又認為傍章十八篇是漢律六十篇的一部分。那么，傍章十八篇到底是以《×律》名篇的十八篇“律”，還是不以“律”命名的漢律之外的規(guī)范呢？如果傍章十八篇是以《×律》名篇、以“律”命名的十八篇“律”，讀者怎樣才能理解不以“律”命名的“宗廟祭祀、朝覲儀式等禮儀規(guī)定”是指傍章十八篇呢？
（二）“律經”
《漢書》卷八《宣帝紀》顏注引文穎曰：“蕭何承秦法所作為律令，律經是也。天子詔所增損，不在律上者為令。令甲者，前帝第一令也?！?/SPAN>[44]學者多認為“律經”指九章律、“正律”。《九朝律考》將“律令”引作“律今”[45]，但不知是誤引，還是認為“令”為“今”之訛。貝冢茂樹、堀敏一則明確提出“令”為“今”之訛。[46]拙文認為，“天子詔所增損，不在律上者為令”一句是在解釋令，“蕭何承秦法所作為律，令（今）律經是也”是在解釋律（“令”為“今”之訛），所以“律經”就是律?！奥山?SPAN>”或因與經相對而得名，表示律是與儒經地位相似的另外一種“經”；或因與律章句、律說之類相對而得名，表示律是律章句、律說之類注釋說解的對象。因經與律在漢代政治和學術中地位相似，故時人習稱律為“律經”。
C文對拙文提出許多批評。其一，C文說：文穎語是一個“A是B”的復合判斷句，A（“蕭何承秦法所作為律”）是主語，B（“今律經”）是賓語；“今律經”是闡釋“蕭何承秦法所作為律”的，不能將“蕭何承秦法所作為律”割裂開來，將其中的“律”單獨作為主語，得出“律經就是律”的結論。C文的語法分析顯然是錯誤的。“蕭何承秦法所作為律”是一個判斷，“今律經”則是一個概念，判斷與概念不屬同一范疇，“判斷A是概念B”的表述在邏輯上是不可理解的。譬如，“司馬遷繼承其父撰寫的史書是《太史公書》，就是今天的《史記》”一句，不能將其理解為：“司馬遷繼承其父撰寫的史書是《太史公書》”（判斷A）＝“今天的《史記》”（概念B）。實際上，文穎語是兩個并列的判斷句：“蕭何承秦法所作為律”是一個判斷句，意在對“律”加以定義；“今律經是也”也是一個判斷句，承上文省略了主語“律”，意在說明“律”就是“今律經”。也就是說，只有將“蕭何承秦法所作為律”割裂開來，才能理解“蕭何承秦法所作”＝“律”＝“今律經”。同樣，只有將“司馬遷繼承其父撰寫的史書是《太史公書》”割裂開來，才能理解“司馬遷繼承其父撰寫的史書”＝“《太史公書》”＝“今天的《史記》”。其二，C文說：“從邏輯上說，‘A是A’的判斷屬無效判斷，即使按照王文‘律經就是律’的理解，‘律經’也不能等同于律，而是一個有切實內涵的概念”?！奥墒锹伞保ɑ蛉?SPAN>C文所謂“A是A”）的判斷一般屬無效判斷，這是邏輯常識。但是拙文的判斷是“‘律經’就是‘律’”，如C文所說，“律經”與“律”是兩個外延相同但內涵不同的概念。如果“‘律經’就是‘律’”這樣的判斷是無效判斷，那么根據同樣的邏輯，“《太史公書》就是今天的《史記》”豈不也是無效判斷嗎？其三，C文說：“按照貝冢先生的解釋，‘令’為‘今’之訛，恰恰可以反證文穎時代即‘今’的時代，蕭何所作律與其他律是存在區(qū)別的。既然有今律經，必然有今非律經，即存在律經與非律經的區(qū)別”。但實際上，不能從“司馬遷繼承其父撰寫的史書是《太史公書》，就是今天的《史記》”之語推導出今天存在“非《史記》”的書，也不能根據文穎語推導出文穎時代存在所謂“今非律經”的律。這是邏輯常識，不多說。其四，C文說：“由于正律指九章律、蕭何所作為九章律，故可以將文穎語‘蕭何承秦法所作為律，今律經是也’置換為‘九章律就是今律經’，以上兩個前提恰恰可導出‘律經’、九章律、正律是一回事的結論，這是典型的三段論邏輯推理”。C文的三段論中，大前提“蕭何承秦法所作為律”是說包括九章律在內的所有的律都是蕭何所作，這與小前提“蕭何所作為九章律”本身就存在矛盾
[47]，根本無法推導出其結論。其五，C文說：“正如王文所說，文穎語前一句是解釋律的，后一句是解釋令的，并且進一步解釋‘令甲’是什么。由此可以看出，文穎語的目的正是從‘漢律結構’的角度來詮釋令甲的含義，是關于‘漢律結構’的重要論述。那么，‘律經’的說法就不可能與‘漢律結構’無關，在認識‘漢律結構’時應擯棄‘律經’概念的說法就不知從何說起了?！边@些批評同樣不能成立。首先，C文既然承認“文穎語前一句是解釋律的，后一句是解釋令的，并且進一步解釋“令甲”是什么”，就必須同時承認律經就是所有的律而不僅僅是九章律，因為顯然九章律只是漢律的一部分，而可以與令相對而言的必然是包括九章律在內的所有的律，而不可能僅僅是九章律。其次，我們不知道C文所說的“漢律結構”的內涵和外延是什么（其所謂“漢律結構”似與“漢代法律體系”相近，但顯然前者只是后者的一個子項），拙文所說的“漢律結構”是指漢律自身的結構，不包括律令關系、令的結構乃至某一令（如“令甲”）的含義等。所以，“文穎語前一句是解釋律的，后一句是解釋令的，并且進一步解釋‘令甲’是什么”，這些解釋確實都與“漢代法律體系”有關，但這些解釋也確實都與“漢律結構”無關，更不能理解怎樣從“漢律結構”的角度詮釋“令甲”的含義。
三 “法典”、“單行法”、“追加法”與漢律結構
學者多以源自現代法學的“法典”、“單行法”、“追加法”等概念認識漢律結構；拙文嘗試對“單行法”、“追加法”等概念進行界定，認為不宜以這些概念認識漢律結構；C文則對拙文加以批駁。
（一）中國古代法律史研究與現代法學概念
中國古代法律史研究與現代法學概念之間的關系，是很多法律史學者和歷史學者都討論過的問題。這里不予引述，僅略述己見，更詳細的討論俟諸它日?，F代法學的引入對中國古代法律史研究是一柄“雙刃劍”。一方面，在學理上不應該、在實際操作中也不可能完全不引入現代法學，合理引入現代法學對研究也會有一定助益。但另一方面，現代法學與中國古代法律源于不同的時空、不同的法律傳統(tǒng)，二者的知識體系和概念體系存在很多中西古今之別，簡單引入現代法學而不進行合理辨析和嚴格界定必然導致混亂和誤導，故學者在引入現代法學之時必須有對其加以辨析和界定的自覺。下文將要討論的法典、單行法、追加法等都不是中國古代法律的固有概念，而是來自現代法學的概念，只有在與這些概念對應的實在在中國古代法律中存在的情況下，才能引入此類概念來認識中國古代法律。C文中有不少涉及此問題的討論，為省篇幅，僅在此作一簡單回應，以下一般不再涉及。
（二）法典（或律典）
“蕭何次律令”的成果在《漢志》中被描述為“相國蕭何攈摭秦法，取其宜于時者，作律九章”。通說認為九章律為法典。但實際上學者常常是在不同的意義上使用法典概念。在現代法學知識體系和概念體系下進行的中國法律史研究，常常去中國古代法律中尋找重要法律，并在這種法律身上貼上“法典”的標簽，然而，現代法學中的法典及單行法一般是指大陸法系的部門法法典和法典之外的單行法，這種法典與中國古代法律在內容與形式上都存在很多中西古今之別。[48]滋賀秀三先生雖然認為《九章律》、《越宮律》二十七篇、《朝律》六篇等是法典，尉律、金布律等是單行律，甚至嘗試比較漢律與唐律在“法典編纂技術”上的不同，但事實上滋賀先生又認為“漢代法典和單行法之間不存在形式上的區(qū)別”，其稱九章律為法典“完全是因為其內容網羅了重要法律領域的基本事項，具有實質的因素”。[49]陶安先生筆下的“法典”概念有不同的涵義：從法律的角度來看“法典”僅僅是一部法律，其效力和形式與其他法律并無差異，現實的法律中不存在任何叫“法典”的法律形式；法典只是學者對某一些法律的特稱，把某一部法律稱為“法典”，是因為這部法律經過學者日積月累的整理工作形成綜合性的體系。[50]由此可見，目前學界并沒有一個統(tǒng)一的漢律結構意義上的對法典的定義，在這種情況下，判定九章律等是或不是法典實際上都與漢律結構無關。如果將“法典”視為“古代法律典籍或成文法的代稱”或“編集在一起的法律條文”，在這個意義上可以將“九章律時期”的九章律或《二年律令》時代之后的漢律集合體稱為“法典”，但這種“法典”顯然不是漢律結構意義上的“法典”。故拙文在因與B文商榷而需要涉及“法典”時設定了一個前提：“假如漢代存在法典的話”，并判定“沒有證據可以證明漢律不同律章存在法典與非法典之分”。
滋賀秀三先生基于儒學與律學的關系對九章律的成立加以解讀，認為“九章”經被稱為律家置于經書的地位，九章律的成立與律學作為儒學的一個分支而構筑其地位有關，其時期始于武帝之世終結、宣帝治世形成之時。[51]陶安先生從學術史的視角也對九章律的成立加以解讀，認為“律九章”并非以蕭何之手制定，而是自西漢后半期至東漢初期在律學中逐漸歸納完成的；九章律是律學初次孵化的結果，學者們從無以數計的法律條文中劃分出九章律，成熟的律學給立法者提供了一份耐用的法典藍本。[52]然而，蕭何定律時是否制定了從《盜律》到《戶律》的9篇漢律（制定法意義上的九章律是否存在）與這9篇律后來是否在律學中占據重要地位（律學意義上的九章律是否存在），是兩個不同層面上的問題，二者之間并無必然矛盾。從目前的資料來看，從《盜律》到《戶律》的9篇漢律在蕭何定律時的存在尚不能加以否定。這不僅是因為《晉志》提及了從《盜律》到《戶律》的9個篇名，還因為《二年律令》中出現了《盜律》、《捕律》、《賊律》、《雜律》、《具律》、《興律》、《戶律》7種九章篇名，并有屬于《囚律》的條文[53]，睡虎地秦簡中還出現了《興律》[54]、《廄苑律》、《廄苑》、“廄律”、“魏戶律”等簡文。故可大致確定，至少在《二年律令》時代，從《盜律》到《戶律》的9篇漢律皆已出現。這說明，蕭何“攈摭秦法”而制定了從《盜律》到《戶律》的9篇漢律的可能性不能加以否定，在《二年律令》時代之前存在一個制定法意義上的“九章律時期”的可能性尚不能加以否定。這意味著，九章律在律學中處于特殊地位是事實，但從《盜律》到《戶律》的9篇漢律作為漢律集合體（如果存在“九章律時期”的話，這一時期所有的律就是這9篇律）或漢律集合體的一部分（至少在《二年律令》時代，漢律集合體已超出九章律的規(guī)模）同樣是事實，二者之間并不矛盾。因此，滋賀秀三先生“律九章”之名“與現代我們稱呼‘六法’同樣，并沒有任何公權起源的因素，而是由法律家之間習慣叫出來的”的意見值得重視[55]；拙文則認為“蕭何“攈摭秦法”而制定的從《盜律》到《戶律》的9個律章因其制定者、制定時間或內容上的特殊性而習稱九章律”。易言之，九章律并非制定法意義上的法典名稱，而可能只是對《盜律》到《戶律》的9篇漢律的習稱。
（二）單行法（或單行律）
孟彥弘、于振波先生對以“單行律”概念認識漢律結構提出質疑。[56]拙文認為在認識漢律結構時應擯棄“單行律”概念。傳世文獻與出土簡牘中有不少可能是律篇名的法律內容。如傳世文獻中的《盜律》、《賊律》、《囚律》、《捕律》、《雜律》、《具律》、《興律》、《廄律》、《戶律》、《朝律》、“朝會正見律”、《越宮律》、《金布律》、“尉律”、“酎金律”、“上計律”、“左官律”、“大樂律”、“田租稅律”、“尚方律”、“挾書律”[57]；青川秦牘中的“為田律”[58]；睡虎地秦簡《秦律十八種》中的《田律》、《廄苑律》、《倉律》、《工律》、《工人程》、《均工》、《徭律》、《司空》、《軍爵律》、《置吏律》、《傳食律》、《內史雜》、《尉雜》、《屬邦》，《秦律雜抄》中的“除吏律”、“游士律”、“除弟子律”、“中勞律”、“臧（藏）律”、“公車司馬獵律”、“牛羊課”、“敦（屯）表律”、“捕盜律”，《效律》及其中的“赍律”，《為吏之道》中的“魏奔命律”[59]；岳麓書院藏秦簡中的《關市律》、《行書律》、《尉卒律》、《戍律》、《獄校律》、《奔敬（警）律》[60]；張家山漢簡《二年律令》中的《告律》、《亡律》、《收律》、《錢律》、《均輸律》、《□市律》、《復律》、《賜律》、《傅律》、《置后律》、《爵律》、《秩律》、《史律》[61]；睡虎地M77漢簡中的工作課、祠、葬律[62]。以上所舉共70種，似乎超出了《晉志》所記漢律六十篇的規(guī)模，但事實上并非如此。其一，這些法律內容中不以“×律”名篇者有的可能是其他法律形式的名稱，如《工人程》、“牛羊課”、工作課等；[63]其二，這些法律內容中以“×律”題名者有的可能是某一類律條文、某一律條文甚至某一款的名稱，如“酎金律”、“上計律”、“左官律”、“大樂律”、“田租稅律”、“尚方律”、“挾書律”等；[64]其三，這些法律內容中有的可能本為一篇，如《朝律》與“朝會正見律”、《軍爵律》與《爵律》、《尉雜》與《尉卒律》、《關市律》與《□市律》等；其四，這些法律內容中可能存在誤讀，如《公車司馬獵律》[65]；其五，這些法律內容出現于不同時期的史料中，不一定全部在某一時期同時并存。綜合以上因素，可以認為，傳世文獻和出土簡牘中目前所見分屬不同時代的律篇總數并未超出《晉志》所記漢律六十篇的規(guī)模，更未超出《漢志》所記“律令凡三百五十九章”的規(guī)模。這就是說，目前所見的九章律篇與非九章律篇可以并存，蕭何“作律九章”與漢律不止九章之間沒有矛盾，既不必在這些律篇之間人為劃分等級，也不必去漢律六十篇之外尋找單行律。[66]也就是說，不僅沒有證據可以證明漢律結構意義上的法典的存在，也沒有證據可以證明漢律結構意義上的法典之外的單行法的存在。
單行法之說主要源自程樹德先生的《九朝律考》，故有必要進一步理清程先生的在相關問題上的觀點。拙文認為：“程樹德認為漢律中存在‘單行律’的主要根據是‘《晉志》稱魏有乏留律，在魏律十八篇之外，蓋正律以外，尚有單行之律，固漢魏間通制也’這一推測”。C文批評說：“程文在‘《晉志》稱魏有乏留律’前有一段話：‘若夫九章之外以律稱者，如尉律、大樂、上計、酎金諸律，其為屬旁章以下，擬系別出，書缺有間。然《說文》引尉律，《藝文志》則引作蕭何草律，是尉律亦蕭何所造?！@才是‘程樹德認為漢律中存在單行律的主要根據’”。C文討論這一問題時引述的程樹德先生觀點拙文都引述過，雙方對于程先生主張漢律中存在單行律有兩個根據（其一，漢尉律等為單行律；其二，魏《乏留律》為單行律）也沒有不同看法，只是對于這兩個根據中哪一個是主要根據認識不同。程先生在《九朝律考》中確實多次提及尉律等可能為單行律，但對尉律等究竟是不是單行律實際上并未做出最終的、明確的判斷。其一，《漢律考序》云：“漢蕭何作九章律，益以叔孫通傍章十八篇，及張湯越宮律二十七篇，趙禹朝律六篇，合六十篇，是為漢律?！边@是程先生對漢律六十篇的整體認識，其中并未提及尉律等單行律。其二，《漢律考》一《律名考》小序云：“若夫九章之外以律稱者，如尉律大樂上計酎金諸律，其為屬旁章以下，抑系別出，書缺有間。然《說文》引尉律，《藝文志》則引作蕭何草律，是尉律亦蕭何所造。《晉志》稱魏有乏留律，在魏律十八篇之外。蓋正律以外，尚有單行之律，固漢魏間通制也。”程先生在此一方面將尉律視為蕭何所造的單行之律，一方面又對“尉律大樂上計酎金諸律”究竟是“屬旁章以下”還是“抑系別出”未下斷語。其三，程先生在《律名考》中列舉了九章律、傍章十八篇、越宮律二十七篇、朝律六篇等漢律律名后，有一條按語：“按傍章十八篇、越宮朝律合以九章，共六十篇，是謂漢律。傍章以下，其篇目皆無考，諸書中引漢律并載其律名者，尚有數種，別附于后，其為傍章以下之一篇，抑系單行之律，則不可考矣。”接下來，程先生先后列舉了尉律、酎金律、上計律、錢律、左官律、大樂律、田律、田租稅律、尚方律、挾書律等律名，這就是《律名考》小序中所言“其為屬旁章以下，抑系別出，書缺有間”的“九章之外以律稱”的“尉律大樂上計酎金諸律”。也就是說，程先生在此對尉律等究竟是“旁章以下”還是“別出”還是未下斷語。其四，《漢律考》三《律文考》考證出一百多條漢律佚文，程先生在律文部分的結語中說：“以上漢律佚文凡一百八條……諸書所引漢律，如官制官俸諸條，疑多屬越宮朝律及旁章各篇，非蕭何律所有，無從強為隸目，茲姑以類相從，略依九章次第以為先后，其疑屬旁章以下者次之，屬專律者又次之，取便觀覽而已”，并依次將屬錢律、尉律、上計律、大樂律、田律的律文排列在“官制官俸諸條”之后，這就是所謂“疑……屬專律者”。[67]可見，程先生在此對錢律、尉律等是否屬“專律”只是持懷疑態(tài)度而已，這種排序也只是“取便觀覽而已”。總言之，程先生將漢律分為如下三類：第一類是九章律（即“蕭何作九章律”、“九章”、“正律”、“蕭何律”），第二類是旁（傍）章以下（即“叔孫通傍章十八篇，及張湯越宮律二十七篇，趙禹朝律六篇”、“傍章十八篇、越宮朝律”、“旁章以下”、“傍章以下”），第三類是單行律（即“別出”、“單行之律”、“專律”）[68]，但對于尉律等10種漢律究竟是“旁（傍）章以下”還是“單行之律”并未做出明確判斷。那么，怎樣將“尉律等屬單行律”這樣一個連程先生本人都僅僅是存有疑問的意見認定為是程先生主張漢律中存在單行律的主要根據呢？程先生在《魏律考•魏律篇目》中肯定地說：“《（乏）留律》《志》言‘別為之’，當不在正律之內”[69]，并由此推斷“蓋正律以外，尚有單行之律”是漢魏間的通制，所以拙文才認定這是程先生主張漢律中存在單行律的主要證據。辨明程先生漢律中存在單行律之說的兩個根據后，就很容易看出，在程先生之后，滋賀秀三先生既指出了“晉之后，誰也不認為存在單行律”，又否定了魏《乏留律》為“單行律”（這實際上否定了程先生的第二個根據），甚至認識到“漢代的法典與單行法的區(qū)別本來就不明確”（這實際上否定了程先生的第一個根據）[70]，可以說此時滋賀先生已經具備了徹底解決所謂“單行律”問題的條件，但可惜滋賀先生還是接受了程先生漢律中存在“單行律”的觀點，并認為不允許在“正律”之外存在“單行律”始于魏律。
（三）追加法
拙文認為：“從律令制定時間的角度看，‘追加法’的概念是有意義的。但是沒有證據可以證明‘追加法’與‘非追加法’在形式或法律地位上存在區(qū)別，所以在認識漢律結構時應摒棄‘追加法’的概念?！?SPAN>C文對拙文提出批評。其一，C文說：不清楚王文所說的‘形式’到底指什么？蕭何作‘九章律’之后，叔孫通作《傍章》，張湯作《越宮律》，趙禹作《朝律》，當時沒有將這些律并入九章律中，而是以單獨的形式存在，本身已是一種‘形式上’的區(qū)別”。拙文所說的“形式”是指與“內容”相對的“形式”，指“律”的外在特征。拙文相信，對于拙文所設定的讀者對象來說，這樣的“形式”沒有必要浪費篇幅去加以明確界定。C文既認為“目前見不到《傍章》、《越宮律》、《朝律》原本，因此無法確定其‘形式和法律地位’”，又認為《晉志》所記九章律、叔孫通傍章十八篇、張湯《越宮律》二十七篇、趙禹《朝律》六篇各自“以單獨的形式存在”，這才真是令人無法理解其所說的“形式”到底指什么。其二，C文說：“王文也承認，‘從律令制定時間的角度看，“追加法”的概念是有意義的’。‘追加法’完全可以在這個意義上使用，在這個意義上它即是一個有效的概念?！弊疚拇_實曾經指出，“從律令制定時間的角度看，‘追加法’的概念是有意義的”，“追加法”概念可以在這個意義上使用。這是因為我們已經知道漢律不同篇章或條文并非制定于同一時間，譬如《二年律令》簡85無疑是呂后之初的律文，相對于《二年律令》中的高帝時期條文，此簡就是“律令制定時間”意義上的“追加法”。但是拙文也明確指出只是在認識“漢律結構”時應擯棄“追加法”概念。如果“追加法”概念只是在“律令制定時間”的意義上使用，這種意義上的“追加法”與“非追加法”顯然就不是“漢律結構”意義上的分類，“律令制定時間”意義上的“追加法”一旦追加為律，就是律的一部分，就與其他律沒有“漢律結構”意義上的差別。譬如，我們在《二年律令》中既看不出簡85這一“追加法”條文與其他條文存在“漢律結構”意義上的差別，也看不出包含這一“追加法”條文的律篇與其他律篇存在“漢律結構”意義上的差別。
通過以上對“正律”、“旁（傍）章”、“律經”、“法典”、“單行法”、“追加法”等概念的界定以及拙稿《辯漢律》對“二級分類說”的討論，雖然還不能斷言漢律集合體內部是否存在固定的篇章順序[71]，但顯然可以發(fā)現，沒有證據可以證明漢律六十篇的集合體內部存在漢律結構意義上的橫向的不同篇章組合或縱向的不同篇章等級，也沒有證據可以證明漢律六十篇的集合體之外還同時存在同樣名為“律”的單行之律。
四 余論
（一）關于拙文對B文的商榷
冨谷至先生在張家山漢簡公布前即指出，《二年律令》只不過是對呂后二年時期的法規(guī)進行了權宜性的搜集收錄，而不是基于一定標準、方針而編纂的法典，《二年律令》不是具有普遍性的法典名稱。[72]B文對冨谷說加以否定，并提出“《二年律令》為呂后二年大規(guī)模修訂的當代法典說”（下稱“《二年》法典說”），認為《二年律令》中許多律條是惠、呂時期以詔書令形式頒布的，它們在《二年律令》中呈現出來的正式的成文法形態(tài)，表明它們經歷了將詔書令加工為律條、然后歸屬在相關律篇下的編輯加工程序，故《二年律令》應為呂后二年修訂的當代行用法典。以“《二年》法典說”為基礎，B文后文對漢代法典的編纂修訂與律令關系進行了大量討論。雖然B文后文的討論亦多誤，但拙文僅針對“《二年》法典說”提出一些商榷意見：其一，B文僅論證了《二年律令》中的少數篇章和條文可能分別制定或修訂于高帝十年至呂后二年間的不同時間，而未證明它們是同時制定或修訂于呂后二年，在呂后二年大規(guī)模修訂漢律一事史籍沒有任何記載的情況下，只能由此得出高帝晚年至惠、呂時期都制定或修訂過漢律的結論，而不能得出呂后二年曾大規(guī)模修訂漢律的結論。其二，對“詔書令”的編輯加工、歸類工作并不一定等同于編纂修訂法典，對一個或幾個“詔書令”的編輯加工、歸類工作完全可能只是制定或修訂某一律章甚至某一律條文。其三，從《二年律令》的篇章順序和內容來看都很難認定其為法典。其四，《二年律令》只是漢初一個地方小吏墓中隨葬的當時部分律令的抄本，不是呂后二年頒行的當代法典，冨谷先生的意見是正確的。
拙文的上述商榷意見未必盡確，而且“《二年》法典說”是B文后文論證的基礎，此說如果不確B文后文的討論就失去了立論之本。然而，C文并未提及拙文的上述商榷意見，而是繼續(xù)主張“《二年》法典說”，并以一些與拙文的商榷意見基本無關的討論來駁斥拙文。
其一，C文承認，今見《二年律令》不是當時行用律令的全部，《二年律令》的文書性質是墓主人以當代行用律令為藍本、按照自己的需要和方式抄寫的律令集，其“在以往文章中對此沒有做出特別說明，是一疏漏”。這較其前說有所進步，但卻與冨谷先生及拙文對《二年律令》文本性質的判斷沒有本質差別。
其二，C文對《二年律令》文本性質問題和《二年律令》題名問題加以區(qū)分，認為“對于張家山所出律令的文書性質的認定，并沒有解決這批律令何以題名‘二年’的問題”，如果《二年律令》是呂后二年修訂的法典故以“二年”題名、“如許多學者所推測的那樣，‘二年律令’是法典名，這就牽涉到《二年律令》與九章律以及漢代法典的編纂修訂的關系問題”，研究《二年律令》的性質必須首先搞清楚《二年律令》文本性質問題和《二年律令》題名問題的區(qū)別，“在不同的意義上分別加以探討，不能將兩者混為一談。如果只探討《二年律令》的文書性質而忽略題名的意義，將使《二年律令》的史料價值大打折扣”。C文對《二年律令》文本性質問題和《二年律令》題名問題加以區(qū)分，較其前說也有所進步。然而C文稱“許多學者”認為“二年律令”是法典名，與我們所了解的研究狀況不符。另外，C文似在批評拙文未能討論《二年律令》題名問題，但事實上不討論此問題對拙文的上述商榷意見是否成立基本沒有影響，而且解決此問題本來就不是拙文的目的，更少見學者因對與其論題沒有直接關系的疑難問題暫時沉默而受到批評。[73]
其三，B文后文對漢代法典編纂修訂與律令關系等問題進行了大量討論，C文大致重申了B文的觀點后，說：“當我們意識到這些問題的時候，應該采取怎樣的態(tài)度？是以‘文獻沒有明確記載’為由放棄對這些問題的探討，還是與傳世文獻充分結合，進行深入的探索？答案顯然不言自明。”對此僅需申明，拙文只是針對“《二年》法典說”提出了一些商榷意見，并沒有說B文不可以討論這些問題，也沒有說可以不充分結合傳世文獻與出土文獻來討論這些問題。
（二）關于所謂“研究方法”問題
C文以“研究方法”題名，并將拙文與A、B兩文的觀點不同上升到“研究方法”的層面，似乎認為雙方對以下四個“研究方法”層面的問題存在認識差異。
其一，C文說：“在史料沒有明確記載的情況下，我們是否需要、是否可以依據現有史料，通過挖掘其間的內在聯系，對諸如漢代律令結構、法律的修訂等問題進行探討？歷史學是否允許在實證之上建立假說？”對此僅需申明，拙文并未判定這些問題不需要或不可以討論，而只是對A、B兩文的主要觀點提出了一些商榷意見；拙文也未判定歷史學不“允許在實證之上建立假說”，而只是認為A、B兩文的主要觀點與假說尚有很大距離。
其二，C文說：“我們應該怎樣看待和利用現有的資料？對于《晉書·刑法志》這樣晚出的史料，應該持怎樣的態(tài)度？”拙文中的史料辨析工作是否妥當可以進行討論，但包括《晉志》在內的任何史料都應該加以辨析，不能對史料辨析工作冠以“材料虛無”之名而加以否定。
其三，C文說：“如何將出土資料與文獻資料有機地結合起來？”C文大概是認為，A、B兩文采用“二重證據法”進行研究，因為拙文對A、B兩文的主要觀點提出了一些商榷意見，于是拙文就一定反對“二重證據法”。對此僅需申明，拙文只是對A、B兩文的主要觀點提出了一些商榷意見，從未對“二重證據法”表示質疑，也從未判定“研究出土材料”可以不“把它放在當時的歷史背景下，與文獻資料充分結合”而“孤立地進行”。
其四，C文說：“法制史研究中是否可以運用現代法學的知識體系和概念？如何運用？”這個問題上文已作過簡單的討論，這里不再贅述。
（三）關于研究中的錯誤和不同意見
C文指出了拙文中的幾處錯誤，對此應該感謝。本文也已對拙文中的另外幾處錯誤進行了檢討。此外，拙文中還有以下幾處問題。其一，拙文認為文穎語中的“律經”應該就是律。拙文發(fā)表后，再讀堀敏一《晉泰始律令的制定》一文，發(fā)現此文已指出文穎語應該理解為“蕭何繼承秦法制定律，就是今天的律經”[74]。我撰寫拙文時是閱讀過此文的，現在已經記不清拙文對“律經”的理解是否曾受到此文的影響，但拙文未能引用其說而是提出了大體相同的觀點，是不應該有的失誤。其二，拙文考證“漢興”含義時使用的最后一個例證，與前幾個例證在年數上有一年的差距，其原因是最后一個例證是出自歷家之手，對此也應做出說明。
雖然C文對拙文的批評大多并不正確，但正是C文的批評促使我撰寫了拙稿《辯漢律》和本文以補充、修正拙文并回答C文，對此也應該感謝。
在拙文、拙稿《辯漢律》和本文中有不少對A、B、C三文的商榷意見，這些意見是否正確、甚或是否是C文所期待的“嚴肅的批評”尚未可知；上述6篇文章涉及的問題很多，而雙方在很多問題上都意見不一，對一些問題拙稿《辯漢律》和本文未能討論或未能進行過于詳盡的討論。但我已經沒有了直接針對A、B、C三文繼續(xù)爭論下去的學術興趣，這是首先是因為在我看來A、B、C三文尤其是C文所提出的很多問題本來就沒有爭論的必要，其次是因為我的學術關注點已經從秦漢法律體系轉移到了秦漢刑罰體系。故對我而言，答辯之事，至本文為止。
2012.5
[1]A文載《歷史研究》2005年第6期，B文載《中國史研究》2005年第4期，C文載《史學月刊》2008年第10期，拙文載《歷史研究》2007年第3期。A、B、C三文修改后皆收入楊振紅：《出土簡牘與秦漢社會》，廣西師范大學出版社2009年版，本文所引三文皆據此書。
[2]司馬遷：《史記》，中華書局1982年版，第2014、2015頁。
[3]張建國：《試析漢初“約法三章”的法律效力——兼談“二年律令”與蕭何的關系》，張建國：《帝國時代的中國法》（壹），法律出版社1999年版，第42頁。
[4]班固：《漢書》，中華書局1962年版，第1096頁。
[5]高敏：《漢初法律系全部繼承秦律說——讀張家山漢簡〈奏讞書〉札記》，高敏：《秦漢魏晉南北朝史論考》，中國社會科學出版社2004年版，第79、80頁。拙文據《漢書》漢元年、高帝六年史事中稱蕭何為相國的材料，認為史籍所言“相國蕭何”、“蕭相國”可能是尊稱或習稱，不宜僅以蕭何任相國時間推定九章律制定時間。蕭何任相國時間有二說，一說為高帝十二年，另一說為高帝九年（司馬遷：《史記》卷十八《高祖功臣侯者年表》：“（高帝）九年，（蕭何）為相國”，第892頁）。如果高帝九年說正確，那么高帝九年以后的史事中稱蕭何為相國就不一定是尊稱或習稱，故拙文未使用高帝九年后史事中稱蕭何為相國的材料來證明“相國”可能是尊稱或習稱。C文認為，《史》、《漢》稱蕭何為相國并非嚴格界定在其任相國后，《史記·淮陰侯列傳》、《漢書·韓信傳》中高帝十年呂后與蕭何殺韓信時稱蕭何為“相國”應是尊稱，不能僅以蕭何任相國時間確定蕭何作九章律時間。C文與拙文的唯一差別是其使用了拙文棄用的高帝九年后史事中稱蕭何為相國的材料。
[6]司馬遷：《史記》，第3319頁。
[7]司馬遷：《史記》，第3261頁。
[8]班固：《漢書》，第1260頁。
[9]史籍中還有“漢興之初”的說法，也與我們今天所說的“新中國建立之初”類似。
[10]馬王堆漢墓帛書整理小組：《〈五星占〉附表釋文》，《文物》1974年第11期。
[11]班固：《漢書》，第80、81頁。
[12]班固：《漢書》，第2723頁。
[13]有學者指出，“高帝五年正月以后，韓信申軍法一事不可能發(fā)生”，“韓信于漢元年四月到八月間，于漢中被劉邦拜為大將，以最高軍職負起全面指揮漢軍的重任。由他整頓軍隊，重申軍法一事，以在此時最合情理”。李開元：《漢帝國的建立與劉邦集團：軍功受益階層研究》，生活•讀書•新知三聯書店2000年版，第42頁。
[14]班固：《漢書》，第1096頁。
[15]陳蘇鎮(zhèn)：《漢代政治與〈春秋〉學》，中國廣播電視出版社2001年版，第228頁。
[16]司馬遷：《史記》，第2675頁。
[17]班固：《漢書》，第3572頁。
[18]司馬遷：《史記》，第2681頁。
[19]韓國磐：《中國古代法制史研究》，人民出版社1993年版，第200頁。
[20]睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，第45、46頁。
[21]司馬遷：《史記》卷一百三十《太史公自序》《集解》引臣瓚曰，第3320頁。
[22]王先謙：《漢書補注》，中華書局1983年版，第1010頁。
[23]司馬遷：《史記》，第1120頁。
[24]司馬遷：《史記》，第2722～2725頁。
[25]班固：《漢書》，第749、751頁。
[26]C文說：“按照王文的邏輯，就會得出漢王朝在此之前既沒有章程也沒有禮儀的結論，這顯然不符合常理。”拙文并未論及漢初章程、禮儀的制定過程，不知道C文是怎樣根據拙文的“邏輯”而推導出這一結論。
[27]房玄齡等：《晉書》，中華書局1974年版，第922頁。
[28]滋賀秀三：《關于曹魏〈新律〉十八篇篇目》，程維榮等譯，楊一凡總主編：《中國法制史考證》丙編第二卷《日本學者考證中國法制史重要成果選譯·魏晉南北朝隋唐卷》，中國社會科學出版社2003年版，第266頁。滋賀先生此說可稱為“九章律逐漸生成說”。這里有三個問題需要辨明。
其一，C文誤解了拙文引用“九章律逐漸生成說”的目的。C文認為拙文引用“九章律逐漸生成說”，是想把此說作為“漢二年蕭何開始定律說”的佐證。但事實上，“漢二年蕭何開始定律說”說并非拙文創(chuàng)見，拙文沒有必要引用滋賀說作為佐證。拙文引用滋賀說的目的是嘗試通過對滋賀說的分析來理清學術史脈絡。
其二，拙文認為，滋賀先生雖未明確指出蕭何次律令的具體時間，但認為蕭何是在“被高祖委以內政”的過程中逐步制定了包括九章律在內的法律制度，而蕭何開始“被高祖委以內政”并“為法令約束”的時間正是漢二年。C文對滋賀文中“被高祖委以內政”之語的理解與拙文不同，認為蕭何“被高祖委以內政”的起始時間不是漢二年而應是漢元年“蕭何為丞相”之時，“丞相”的職責是“掌丞天子助理萬機”，即輔佐皇帝全面管理國家事務，漢二年后蕭何只是得以便宜行事、權力擴大而已。但由前引《史記·蕭相國世家》記載可知，漢二年后蕭何“被高祖委以內政”與丞相“掌丞天子助理萬機”的職權有很大差別，這一時期的蕭何在關中實際上在很大程度上是在代行君主權力，無論是“為法令約束”，還是“立宗廟社稷宮室縣邑”等等，都可以“輒以便宜施行”，劉邦也因此“專屬任何關中事”，這樣的職權并非“掌丞天子助理萬機”或權力擴大可以解釋。
其三，退一步說，即使滋賀先生“被高祖委以內政”之語是指漢元年“蕭何為丞相”之時，“九章律逐漸生成說”與“漢二年蕭何開始定律說”之間又是否存在矛盾呢？C文認為“九章律逐漸生成說”與“漢二年蕭何開始定律說”存在矛盾并據此批評拙文。但“漢二年蕭何開始定律說”只是認為漢二年是“蕭何次律令”、“作律九章”、“為法令約束”的起點，而非認定漢二年是蕭何定律的唯一時間。漢二年這一起點之后的具體立法過程雖然不是沒有可據常理加以推測之處（譬如九章律中與戰(zhàn)爭后勤事務密切相關的《興律》、《廄律》、《戶律》更可能是在楚漢戰(zhàn)爭期間制定，而不大可能要等到高帝五年“天下既定”、兵革已息后才制定），但還是“給人們留下了很多想象的余地”。也就是說，“漢二年蕭何開始定律說”與“九章律逐漸生成說”之間不僅不存在矛盾，反而是可以互相洽合。正是因為“九章律逐漸生成說”與“漢二年蕭何開始定律說”存在內在洽和之處，拙文才會既對后者表示贊同，又嘗試通過對前者的分析來理清學術史脈絡。實際上，真正與“九章律逐漸生成說”矛盾的反倒是B文中高帝五年后高帝命蕭何編纂九章律為法典之說，正是因為這一矛盾的存在，C文才會在引據滋賀先生的“九章律逐漸生成說”批評拙文的同時，又不得不對“滋賀說是否能夠成立暫且不論”。
其四，C文據《史記·蕭相國世家》“漢王引兵東定三秦，（蕭）何以丞相留收巴蜀，填撫諭告，使給軍食”、《漢書·高帝紀》“留蕭何收巴蜀租，給軍〔糧〕食”等史料推斷“諭告”的內容是新政權的各種新政策法規(guī)，并據此認為漢元年劉邦建漢后蕭何已經開始“為法令約束”、已經開始出臺包括“與戰(zhàn)爭后勤事務密切相關”的各種法令法規(guī)。這顯然無法令人信服?！爸I告”之類史事在古代史籍中不勝枚舉，任何一個政權大概都需要做類似“填撫諭告”、“收租”、“給軍食”的事情，如果根據這樣的史料推斷有立法活動同時發(fā)生，恐怕整個中國古代法律史都需要重新改寫。事實上，無論是漢元年漢政權的建立，還是漢元年或其后各種制度的設立，乃至高帝五年漢帝國的建立等等，所有這些政治史或制度史上的重大事件，與律令的制定都沒有必然聯系。原因在于，立法活動并不必然與政治活動同步，制度的設立也可能存在多種手段或方式，而非只有制定律令一途。沒有關于立法活動發(fā)生的明確證據，當然不能判定立法活動不存在，但也不能僅以政治史、制度史上的重大事件推斷律令的制定同時或稍后必然發(fā)生。
[29]本文所稱“漢律集合體”，僅僅是指漢帝國制定的所有漢律的總和，這一概念不對漢律的內部結構作出任何預先設定。
[30]陶安あんど：《漢魏律目考》，《法制史研究》第52號，2002年。
[31]徐世虹：《說“正律”與“旁章”》，中國文物研究所編：《出土文獻研究（第八輯）》，上海古籍出版社2007年版，第75～85頁。
[32]C文謂“有學者因為正律、旁章是魏律《序》作者在述魏新律時提到的概念，未見于漢代文獻，因此提出正律、旁章是魏律編纂者的價值判斷，可備一說”，還注出了陶安先生等的相關論著，可見其是了解“價值判斷說”的歸屬的。
[33]C文對“價值判斷說”加以批評，認為魏律《序》作者十分了解漢律，其對漢代法典結構的這一論說，即使是價值判斷，也應當是以事實為依據的。如果C文承認“正律”、“旁（傍）章”是價值判斷的話，就必須承認，即使這一價值判斷在某種程度上是源于事實，也無法從這樣一種價值判斷判定事實本身究竟是什么，當然也就無法從這樣一種價值判斷對漢律結構這一事實性問題加以理解。
[34]房玄齡等：《晉書》，第922～925頁。
[35]學者認為魏律制定后曹魏法律體系中存在令的根據，不是魏律《序》中的這句話，而是《晉志》、《唐六典》等文獻中關于魏令的明確記載。至于魏律制定后曹魏法律體系中是否存在科，筆者不敢妄斷。
[36]拙文認為，晉律編纂者同樣是在“正律”（九章律）的基礎上增加律篇數量并刪除至少大多數屬“旁章”的律篇。說“大多數”，是因為晉律中存在與漢《越宮律》相近的《衛(wèi)宮律》，但是二者是否存在直接繼承關系仍不明。事實上，拙文討論的是魏晉律中是否存在原屬漢“旁章”的律篇，C文討論的魏晉律是否存在“正律”、“旁章”之別，這是兩個不同的問題，即使晉《衛(wèi)宮律》直接承自漢《越宮律》，也不是以獨立于“正律”之外的“旁章”的形式而存在，而恰恰是晉律二十篇中的一篇。
[37]滋賀秀三：《關于曹魏〈新律〉十八篇篇目》，第261、262頁。
[38]堀敏一：《晉泰始律令的制定》，程維榮等譯，楊一凡總主編：《中國法制史考證》丙編第二卷《日本學者考證中國法制史重要成果選譯·魏晉南北朝隋唐卷》，中國社會科學出版社2003年版，第286頁。張建國：《叔孫通定〈傍章〉質疑——兼析張家山漢簡所載律篇名》，張建國：《帝國時代的中國法》（壹），第65～67頁。C文認為學者主張漢律存在正律和旁章分類的根據是魏律《序》“于正律九篇為增，于旁章科令為省矣”，而不是“是時承用秦漢舊律”一段中的“傍章十八篇”，并批評拙文在史料上混淆了“是時”一段與魏律《序》。但由堀敏一、張建國意見可知，學者認為漢律存在正、旁之分，并非僅是根據魏律《序》“于正律九篇為增，于旁章科令為省矣”之語，還有“是時”一段中“叔孫通益律所不及，傍章十八篇”之語。拙文在論證“正律”、“旁章”是魏律編纂者對漢律的分類之后，說：“認為‘正律’、‘旁章’是漢人對漢律的分類，是對《晉書》卷30《刑法志》相關記載的誤解”，并引用了《晉志》“魏明帝……于正律九篇為增，于旁章科令為省矣”等記載，然后對其中“是時”一段中的“傍（旁）章”概念加以討論?？梢姡疚牟粌H引用了包含“叔孫通益律所不及，傍章十八篇”之語的“是時”一段，也引用了“于正律九篇為增，于旁章科令為省矣”之語，而且拙文在界定“是時”一段中的“傍章”概念時全部將其表述為“傍（旁）章”而非“旁章”，顯然拙文并未將這兩段記載混淆。只是因拙文前文對“正律”、“旁章”是魏律編纂者對漢律的分類已有討論，為避重復故而在此對魏律《序》“于正律九篇為增，于旁章科令為省矣”之語未再詳論而已。
[39]張建國：《叔孫通定〈傍章〉質疑——兼析張家山漢簡所載律篇名》，第62頁。
[40]B文說：“正律的說法雖然首次出現于《晉書·刑法志》，因此有可能是后人總結漢律特征而提出的，但是，從叔孫通將編纂的禮儀十八篇稱之為‘傍章’，以及文穎將九章律稱為‘律經’，可以看出這種說法并非沒有現實根據”。
[41]參看張建國：《叔孫通定〈傍章〉質疑——兼析張家山漢簡所載律篇名》，第68～70頁。
[42]徐世虹：《漢代法律載體考述》，楊一凡中主編：《中國法制史考證》甲編第三卷《歷代法制考·兩漢魏晉南北朝法制考》，中國社會科學出版社2003年版，第135頁。
[43]班固：《漢書》，第1035頁。
[44]班固：《漢書》，第253頁。
[45]程樹德：《九朝律考》，中華書局1963年版，第12頁。
[46]貝冢茂樹：《漢律略考》，《貝冢茂樹著作集》第三卷，轉引自堀敏一：《晉泰始律令的制定》，第285頁。
[47]無論是把“律經”理解為九章律，還是把“律經”理解為所有的律，這一矛盾都客觀存在。拙文認為“史籍中也有一些類似的簡單地把漢律與蕭何聯系起來的說法出現，這可能是因為文辭簡略，也可能是因為蕭何在漢代立法活動中的重要地位使得漢人一提起律就會想到蕭何”。需要對拙文加以補充的是，文穎語也可能只是一種“發(fā)生定義”。
[48]不少學者已經從不同角度對在秦漢法律史研究中尋找法典的做法提出過質疑，如陶安：《法典與法律之間——近代法學給中國法律史帶來的影響》，《法律史研究》第5期，中國法律史學會、中央研究院歷史語言研究所，2004年；張忠煒：《〈二年律令〉年代問題研究》，《歷史研究》2008年第3期。
[49]滋賀秀三：《關于曹魏〈新律〉十八篇篇目》，第266頁。
[50]陶安：《法典與法律之間——近代法學給中國法律史帶來的影響》。
[51]滋賀秀三：《中國法制史論集——法典と刑罰》，創(chuàng)文社2003年版，第38、39頁，轉引自徐世虹：《近年來〈二年律令〉與秦漢法律體系研究述評》，《中國古代法律文獻研究》第3輯，中國政法大學出版社2007年版，第229頁。
[52]陶安あんど：《法典編纂史再考——漢篇：再び文獻史料を中心據えて——》，《東京大學東洋文化所紀要》140，2000年；陶安《法典與法律之間——近代法學給中國法律史帶來的影響》。
[53]李均明：《〈二年律令·具律〉中應分出〈囚律〉條款》，《鄭州大學學報（哲社版）》2002年第3期。
[54]拙文《〈秦律十八種·徭律〉應析出一條〈興律〉說》，《文物》2005年第10期。
[55]滋賀秀三：《關于曹魏〈新律〉十八篇篇目》，第266頁。
[56]孟彥弘：《秦漢法典體系的演變》，《歷史研究》2005年第3期；于振波：《秦漢法律與社會》，湖南人民出版社2000年版，第34、35頁。
[57]程樹德：《九朝律考》，第13～21頁。
[58]四川省博物館、青川縣文化館：《青川縣出土秦更修田律木牘》，《文物》1982年第1期。
[59]睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，第1～176頁。
[60]陳松長：《岳麓書院所藏秦簡綜述》，《文物》2009年第3期；陳偉：《岳麓書院秦簡考?！?，《文物》2009年第10期。
[61]張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡［二四七號墓］：釋文修訂本》，文物出版社2006年版，第7～88頁。
[62]湖北省文物考古研究所、云夢縣博物館：《湖北云夢睡虎地M77發(fā)掘簡報》，《江漢考古》2008年第4期。
[63]張建國先生提出，《秦律十八種》中“關市”、“工人程”、“均工”、“司空”、“行書”、“內史雜”、“尉雜”、“屬邦”等也許不是律名，而是其他法律形式的名稱，《秦律十八種》可能需要改稱為《秦法十八種》（張建國：《秦令與睡虎地秦墓竹簡相關問題略析》，張建國：《帝國時代的中國法》（壹），第32頁）。拙文引用了張說。C文則對張說提出三條批評意見。其前兩條批評意見是：一，《秦律十八種》中“田律”等9種均名為“×律”而非“×法”，縱使無法確定“關市”等是否為“律”，但將其稱作“秦律十八種”比“秦法十八種”更合適。二，《唐律疏議》載“商鞅傳授，改法為律”，目前見到的秦法律采用的都是“律”的名稱，要否定《唐律疏議》的說法需要切實的證據。這兩條批評意見都是基于將張文所謂“秦法十八種”的“法”理解為與“律”相對的另一種法律形式的名稱而提出的。然而，張文所謂“法”并非是與“律”或“令”相對的具體法律形式，而是包含“律”、“令”等具體法律形式的法律總稱。A文在論述“法’是包含‘律’的更大的集合概念”等時，認為張建國先生同文“從另一個角度表達了同樣的觀點”，并引張文語：“從‘律’被確定為一種特稱的法律形式開始，就是為了和其他法律形式如‘令’等等相區(qū)別的。在這個時期能夠作為法律總稱的應當是‘法’”。可見將A文將張文所謂“法”正確地理解為“法律總稱”，而C文則將同一個“法”錯誤地理解為與“律”相對的一種具體法律形式的名稱，并據此批評張文，還牽扯上了張文與拙文都未涉及的、與此問題基本無關的所謂商鞅“改法為律”問題。
C文的第三條批評意見是：睡虎地秦律中常見律名省略“律”字，《二年律令》中有《行書律》，漢《行書律》當承自于秦，故將《秦律十八種•行書》視為“行書律”而不是“行書法”更合理。坦率地說，筆者也認為《秦律十八種•行書》可能與《二年律令•行書律》一樣都是律（《秦律十八種·關市》也可能與《二年律令·□市律》一樣都是律），但秦漢時期存在律令同名現象，故只有在發(fā)現與《秦律十八種》“行書”、“關市”相同的秦《行書律》、《關市律》律文之后，才能最終部分否定張說。還需要指出的是，張說是在《二年律令》等新資料公布的很久以前提出的，又只是懷疑“行書”等“也許不是律名”，現在據《二年律令》等自然很容易對張說提出一些異議，但不宜厚加非議。而且，張說實際上是在提出一個研究方法上的重要意見：沒有充分證據就不宜輕率認定某一法律內容屬何種法律形式。這無疑是非常重要和正確的意見，即使將來有資料可以證明《秦律十八種》都是律，張說在出土法律文獻整理和研究中也是值得充分重視的。
[64]《史記》卷二十二《漢興以來將相名臣年表》記文帝五年“除錢律”。拙文認為沈家本和程樹德先生認定“錢律”是律名“似有未當”，此“錢律”可能是指與“盜鑄錢”有關的一些漢律條文。C文認為《二年律令》中有《錢律》篇名，“可證沈氏、程氏的意見無不當”。拙文在提出這一觀點時，并非不知道《二年律令》中有《錢律》篇名，但顯然不能將史料中與已知律篇名相同的法律內容都理解為律篇名，譬如《秦律十八種·內史雜》所見“廄律”就不一定可以等同于九章中的《廄律》。
[65]林清源：《睡虎地秦簡標題格式析論》，《中央研究院歷史語言研究所集刊》第73本第4分，2002年。
[66]當然，非九章律篇在《晉志》所記漢律60篇分類中的具體歸屬不明，且通說據《晉志》認為，秦漢律由李悝《法經》六律、蕭何所益《戶律》、《興律》、《廄律》三篇（上述合稱九章律）、叔孫通所益“傍章十八篇”、張湯所益“《越宮律》二十七篇”、趙禹所益“《朝律》六篇”構成，這一認識與出土簡牘之間明顯存在矛盾：出土簡牘所見律篇數多于《晉志》所記某一時代律篇數，出土簡牘所見律篇創(chuàng)制時間早于《晉志》所記律篇創(chuàng)制時間。解決這一問題的方法無非是否定或重新解釋《晉志》相關記載。但是，無論采用哪種方法，蕭何“作律九章”與漢律不止九章之間都沒有矛盾。
這還涉及C文對拙文的另外一處批評。拙文第六部分開頭說：“九章律在漢代法律體系中確實有特殊的重要地位。但是，在《二年律令》時代漢律已至少有28個律章，至少在《二年律令》時代之后，九章律只是漢律的一部分。它不是漢律的總名或泛稱，不能包括漢律的全部內容，蕭何‘作律九章’與漢律不止九章之間也沒有矛盾。有學者認為九章律的存在與漢律不止九章之間存在矛盾，并試圖對此提出解釋”，然后對“九章虛數說”和“二級分類說”提出商榷。對此，C文批評說：“九章虛數說”和“二級分類說”都嘗試解決《二年律令》有多于“傍章十八篇”的20篇非九章律篇問題，蕭何“作律九章”與漢律不止九章之間沒有矛盾以九章為實數為前提，既然有學者提出“九章虛數說”，九章為實數就需要證明；拙文在進入這個論題伊始，即宣稱“九章律只是漢律的一部分，它不是漢律的總名或泛稱”、蕭何“作律九章”與漢律不止九章之間沒有矛盾，將“九章為實數”視為一個先驗的、自明的前提，從而否定對漢代律典構造探討的意義；拙文撇開孟彥弘和李振宏提出“九章為虛數說”的前提，本身卻又回避了《二年律令》有多于“傍章十八篇”的20篇非九章律篇問題。這些批評都是不能成立的。首先，《晉志》記有九章律的篇名和漢律六十篇的數量，故九章為實數、九章律是漢律的一部分不是“先驗的、自明的前提”，而是史有明文的常識，而“常識只要未證明其謬誤就應該維護”（對于“九章虛數說”拙文進行了討論。C文認為李振宏先生《蕭何“作律九章”說質疑》（《歷史研究》2005年第3期）一文亦主張“九章”為虛數，但筆者未檢得李文中有“九章”為虛數的表述），C文批評拙文對《晉志》史有明文的常識未加以證明，顯然并不妥當。其次，對于《二年律令》有多于“傍章十八篇”的20篇非九章律篇問題，拙文曾提出一個臆測：“這可能是因為張湯、趙禹論定律令時，不僅增加了33章屬‘旁章’的漢律，還對《二年律令》時代的律章有所刪減，使得魏初所承用的漢律中只有18章是來自漢初的‘傍（旁）章’”，這一臆測是否可以成立可以繼續(xù)討論，但C文批評拙文回避這一問題，則顯非事實。
[67]程樹德：《九朝律考》，第1、11、12、17、85頁?！拔韭伞币娪凇墩f文解字•敘》（許慎撰、段玉裁注：《說文解字注》十五卷上，上海古籍出版社1988年版，第758、759頁）、《漢書•昭帝紀》顏注引如淳曰引《律說》及《困學紀聞》《小學》引董彥遠《除正字謝啟》，與《說文解字•敘》所引“尉律”類似的文句，還見于《漢書》卷三○《藝文志》引“蕭何草律”云云（班固：《漢書》，第1720、1721頁）和《二年律令·史律》簡475、476。由此遂引發(fā)“尉律”與《史律》的關系以及“尉律”是不是漢律篇名等問題。李學勤先生判斷《史律》為漢律篇名，“尉律”則是泛稱（李學勤：《試說張家山簡〈史律〉》，《文物》2002年第4期）；廣瀨熏雄先生則判斷《尉律》也是漢律篇名，《二年律令》相關條文不應歸入《史律》，而應是《尉律》條文（廣瀨熏雄：《〈二年律令·史律〉札記》，《楚地簡帛文獻思想研究》（二），湖北教育出版社2005年版，第428～433頁）。對此，首先需要指出的是，出現“尉律”字樣的傳世文獻，都未明確指出“尉律”是漢律篇名，故“尉律”是不是漢律篇名目前尚不能斷言。其次，即使將“尉律”視為漢律篇名，其與《二年律令·史律》之間也沒有必然矛盾。拙文《張家山漢簡〈二年律令〉札記三則》認為，從‘史’職的任免角度來看，將《二年律令》簡475、476歸入《史律》是合理的；而從‘尉’有與‘除人’有關的職掌來看，將與‘史’職任免有關的律文歸入‘尉律’顯然也不奇怪（拙文《張家山漢簡〈二年律令》札記三則》，中國政法大學法律古籍整理研究所：中國古代法律文獻研究(第四輯)， 法律出版社2010年版）?！抖曷闪睢肥俏鳚h初的法律，《說文解字•敘》引“尉律”則大致是東漢中期的資料，故“尉律”與《史律》未必同時并存，相關條文未必不可能在《二年律令》時代歸入《史律》，而在東漢中期則歸入“尉律”。即使二者同時并存，在“尉律”與《史律》中皆存在相關規(guī)定的可能性也不能完全排除。當然，后者還有待進一步的論證。
[68]C文指出了拙文將程先生所說的“越宮朝律”等同于“單行之律”的錯誤，對此應該感謝。
[69]程樹德：《九朝律考》，第197頁。
[70]滋賀秀三：《關于曹魏〈新律〉十八篇篇目》，第263、266頁。
[71]徐世虹先生由《二年律令》的面貌推斷“漢代立法并無統(tǒng)一的法典，而是由單篇律與令共同構成律令體系”、“九章律不過是九篇單行之律”（徐世虹：《說“正律”與“旁章”》，第75、76頁）。這一認識顯然可以得到出土簡牘的印證，拙文亦曾贊同此說。但魏律《序》稱“《具律》不移，因在第六”（房玄齡等：《晉書》，第924頁），也就是說魏律編纂者所見到的漢律中，至少九章律部分是有的固定的篇章順序的；西漢特別是漢初的漢律集合體是否有固定的篇章順序雖不能斷言，但《史記•太史公自序》“蕭何次律令”語中的“次”無疑有編排序列之意，所以“亦難以設想，當蕭何‘次律令’后，推出的是一部律名順序可以任意編排的法律”（徐世虹：《說“正律”與“旁章”》，第75頁）。由此又可以得出漢律集合體有固定的篇章順序的認識。但是這一認識明顯與出土簡牘所見秦漢律面貌相悖，譬如張家山漢簡《二年律令》所見律篇順序就沒有特別明顯的規(guī)律可尋。這或者可以通過對漢廷所藏漢律集合體與出土簡牘所見某官“用律”的區(qū)別來加以解釋。眾所周知，秦漢時期律令的立法權專屬于皇帝，漢廷掌握全部律令并藏于“丞相、御史”府、“理官”（《漢書》卷二十二《禮樂志》：“今叔孫通所撰禮儀，與律令同錄，藏于理官”）等，這一漢律集合體可能是有固定的篇章順序的?！妒酚洝肪砦迨妒捪鄧兰摇酚泟钴娙胂剃枙r蕭何“獨先入收秦丞相御史律令圖書藏之”（司馬遷：《史記》，第2014頁），蕭何曾任秦縣吏，于秦律令不會陌生，蕭何隨劉邦進軍關中過程中所下郡縣數量不少，這些郡縣所藏“律令圖書”也不會少。蕭何如此重視“秦丞相御史律令圖書”的原因，恐怕不僅是因為秦丞相御史所藏“圖書”的完備，也是因為秦丞相御史所藏的“律令”才是全部律令。律令書于簡冊故不易大量復制，而且不同官府或官吏尤其是層級較低或職能單一者不需要掌握全部律令，而只需掌握其處理政務時“當用”（即應當承用）的那一部分律令。睡虎地秦簡《秦律十八種·內史雜》：“縣各告都官在其縣者，寫其官之用律”（睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，第61頁），可知“都官”自有“其官之用律”；《敦煌漢簡》簡2027：“龍勒寫大鴻臚挈令津關”（甘肅省文物考古研究所編：《敦煌漢簡》，中華書局1991年版，第298頁），龍勒縣需要抄寫“大鴻臚挈令”等，大概也是因為“大鴻臚挈令”等為龍勒縣的“用律”之一。目前出土律令簡牘的秦漢墓的墓主人基本皆為地方小吏，隨葬律令的抄錄對象不可能是藏于“丞相、御史”、“理官”等的漢律集合體，而只是抄錄自漢律集合體的某官“用律”或某官“用律”的某種抄本。所以，我們所見到的出土律令簡牘，可能既經歷了某官“用律”這一對漢律集合體的第一序的、制度層面上的抄錄或摘錄，又經歷了因抄錄者個人喜好、用途等原因而對某官“用律”進行的第二序的、非制度層面上的、偶然的抄錄或摘錄，故既不必抄錄全部律篇章，也不必抄錄某一律篇章的全文，更不必依照漢律集合體的篇章順序抄錄。
與此相關，C文批評拙文引述徐先生上述觀點時承認了“單行之律”的概念。然而，C文也承徐先生使用的“單行之律”概念與程樹德先生的“單行律”概念的內涵不同。事實上，徐先生使用的“單行之律”是指漢律集合體內部各篇章存在或行用的方式，是從《二年律令》的面貌提取出來的概念，而非來自現代法學的與法典相對應的概念；程先生的“單行律”是指漢律集合體外部單獨存在或行用的篇章，既很可能是來自現代法學，又在中國古代法律中找不到與其對應的實在。拙文對徐先生使用的“單行之律”概念未予說明確有不妥，但即使承認了徐先生的“單行之律”概念，也不意味著同時承認程先生“單行律”概念的有效性。
[72]冨谷至：《晉泰始律令への道——第一部 秦漢の律と令——》，《東方學報》（京都）第72冊，2000年。
[73]對《二年律令》題名問題諸家觀點的述評，可參看徐世虹：《近年來〈二年律令〉與秦漢法律體系研究述評》，第216～225頁；李力：《〈二年律令〉題名再研究》，李力：《張家山247號墓?jié)h簡法律文獻研究及其述評（1985.1-2008.12）》，東京外國語大學亞非語言文化研究所2010年版，第345～353頁；張忠煒：《〈二年律令〉年代問題研究》。由上述三文可見，認定《二年律令》為法典名的學者并非“許多”。另外，對于《二年律令》題名及相關問題筆者將另文討論。
[74]堀敏一：《晉泰始律令的制定》，第285頁。
本文收稿日期為2013年10月28日。
本文發(fā)佈日期為2013年10月29日。
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